KİK Kararı: 2010/UY.III-1534

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/039
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 31.05.2010
Karar No : 2010/UY.III-1534
BAŞVURU SAHİBİ:
Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş. Vekili, Av. Rahim OFLAZ-Av. Salih YALÇI Acıbaedem Mah. Acıbadem Cad. Tekin Sok. No.26/10 Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tuzla Belediye Başkanlığı, Evliya Çelebi Mah. Hatboyu Cad. No:17 Tuzla/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/8921 İhale Kayıt Numaralı "Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.05.2010 tarih ve III.Y.10.12.0132/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tuzla Belediye Başkanlığı tarafından 24.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.’nin 25.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2010 tarih ve 8560 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece aşırı düşük teklif açıklamalarının teklif ekinde ve aşırı düşük teklif açıklamalarında sundukları analizlerinden 3500 m mesafeye nakliye fiyatı analizinde müteahhit karı %25 olarak belirtilmiş olmasına rağmen yapılan işlem sonucunda isteklinin 4,19.-TL diye bulduğu değerin hatalı olduğu gerçek değerin 4,99.-TL olması gerektiği gerekçesiyle aşırı düşük açıklamaların yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, oysaki maddi hata sonucu %25 kar öngörüldüğü aslında %5 kar öngörüldüğü, bu orana karşılık bedelin analize kar olarak yansıtıldığı, ve analiz sonucunda çıkan 4,19 TL birim fiyatın birim fiyat teklif cetveline yansıtıldığı, bu durumda sehven yazılan %25 oran gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılma işleminin haklı ve hukuki olmadığı, sehven yapılan bu durumun sadece firmanın kar oranını düşürdüğü, idare aleyhine bir durumun olmadığı, değerlendirme dışı bırakılmalarının 47344 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin “Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması” işi olduğu ve birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edildiği, birim fiyat teklif cetvelinden ihale konusu işin 15 adet iş kaleminden oluştuğu, isteklilerce satın alınan ihale dokümanının ekinde iş kalemleri yer alan birim fiyat teklif cetveline, teknik şartnamelere, analiz formatlarına yer verildiği, başvuru konusu ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun 12.03.2010 tarihli kararı ile ihaleye katılan isteklilerden 2 adet isteklinin tekliflerinin geçerli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet üzerinden yapılan hesaplama neticesinde tespit edilen sınır değerin altında kalan başvuru sahibi Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş. ve ihale üzerinde kalan Kutlu Yol Asfalt İnş. Mad. Tur. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülen Kutlu Yol Asfalt İnş. Mad. Tur. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının sunduğu analizlerden 3500m mesafeye nakliye fiyatı analizinde müteahhit karı %25 olarak belirtilmiş olmasına rağmen yapılan işlem sonucunda isteklinin 4,19.-TL diye bulduğu değerin hatalı olduğu gerçek değerin 4,99.-TL olması gerektiği tespit edilmiş buda teklif birim fiyat cetvelinin ve teklif bedelinin hatalı olmasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.’nin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

Başvuru sahibinin açıklama yazısında firmalarının iştiraki olduğu Kar şirketler grubunun Gebze/Kocaeli agrega hazır beton kireç, asfalt, prefabrik beton elemanları üretimi yapan tesislerinin bulunduğu, makine ekipmanların kendilerine ait olduğu, yüksek kapasitede yakıt sarfiyatı yapmaları nedeniyle çok özel şartlarda akaryakıt temini sağladığı, açıklama yazısı ekinde teklifini oluşturan maliyet bileşenlerine dayanak teşkil etmek üzere ihale konusu işin iş kalemlerinin birim fiyatını açıklayan analizlere yer verildiği, nakliye analizleri ekinde EPDK tarafından düzenlenmiş serbest kullanıcı lisansı ve lisansın içeriğine ilişkin belge, BP Petrolleri A.Ş. den alınmış 19.02.2010 tarihli litre fiyatı 2,07537 TL olan kırsal motorin faturası, 300 dozlu demirsiz beton, agrega ve iş kalemleri için maliyet tespit raporları, agrega, bitüm, cralane car 81 (kimyasal katkı) için maliyet içermeyen stok tespit raporu, araç kiralanmasına ilişkin fatura, üretim konusu “Bitümlü sıcak karışım asfalt, Satıh kaplama asfalt, Beton parke taşı (Kilitli veya kilitsiz), Bordür,Yağmur oluğu” olan, Gebze/Kocaeli adresli firmaya ait kapasite raporu, makine ekipmanın kendilerine ait olduğuna ilişkin amortisman defteri onaylı suretleri sunduğu görülmüştür.

İdarenin başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakma gerekçesi incelendiğinde, değerlendirme dışı bırakma gerekçesine konu analizin “3500 mt Mesafeye Nakliye” iş kalemine ilişkin analizin değil “Şantiye dışına kamyonla kazı malz ve moloz nakli” iş kalemine ait analiz olduğu, söz konusu analizde karsız toplam bedelinin 3,99 TL, %25 kar ve genel giderler karşılığında 0,20 TL ve toplam tutarında 4,19 TL olarak belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu iş kalemi için birim fiyatın 4,19 TL olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Kar ve genel gider olarak öngörülen 0,20 TL’nin %5 kar ve genel giderlere tekabül ettiği, söz konusu iş kalemine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde öngörülen birim fiyat ile analizin toplam tutarının uyumlu olması dikkate alındığında, analizde firmanın kar oranının hatalı yazılmasının analizinin geçerliliğinin etkilemeyeceği anlaşıldığından idarece başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamalarının bu gerekçe ile yeterli bulunmamasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun __ 38 inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlığı altında yer alan 45.1. maddesinde “ 45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

_ a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır. _

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde;

Aşırı düşük teklif açıklaması ekinde ihale konusu işin yapılması için öngörülen agrega, bitüm, cralane car 81 (kimyasal katkı) malzemeler için sunulan stok tespit raporunda Kamu ihale Genel Tebliğinin 45.1.6.d maddesinde yer alan “…s tok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” açıklamasına aykırı olarak malzemelere ilişkin birim maliyetlerin gösterilmediği,

Başvuru sahibince birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan her bir iş kalemi için maliyet tespit raporu düzenlediği, yukarıda aktarılan Tebliğin 451.6.ç maddesinde yer alan düzenleme gereğince isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması ve üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen başvuru sahibince bu düzenlemeye aykırı olarak üreticisi olduğu 300 dozlu demirsiz beton ve agrega malzemelerine ilişkin maliyet tespit raporu sunduğu ancak kum, çimento, beton elemanı malzemeleri için maliyet tespit raporu sunmadığı,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan tespitler ve açıklamalar neticesinde başvuru sahibinin idarece aşırı düşük açıklamalarının yeterli bulunmama gerekçesinin yerinde olmadığı, ancak açıklamaların Kamu ihale Genel Tebliğine uygun olarak verilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamalarının idarece yeterli bulunmamasının sonuç itibariyle yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale komisyonunun 12.03.2010 tarihli kararı ile ihaleye katılan isteklilerden Eksen Proje İnş.Tur. ve Tic. A.Ş. teklif değerlendirilmesi aşamasında teklif ekinde sunulan analizlerde kullanılan işçilik saat ücreti asgari ücretin altında olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinin 5-6-7-8-9 uncu kalemlerinin analizlerinde aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve sınır değer tespitinin diğer geçerli teklifler hesaba katılarak belirlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“……

_38.6**.** 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz. _

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalardan; isteklilerin teklif ekinde sunulan analizlere ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı anlaşılmaktadır.

__

__ Bu durumda __ Eksen Proje İnş.Tur. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif ekinde sunduğu analizlerin içeriğine girilerek değerlendirme dışı bırakılıp geçersiz teklif olarak değerlendirilip sınır değer hesabında dikkate alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, teklif ekinde sunulan analizlerin içeriğinin değerlendirilmesine girilmeksizin isteklinin iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadığının kontrol edilmesi, eksik sunulduğunun tespiti halinde teklifin geçersiz sayılarak veya eksik sunulmadığının tespiti halinde geçerli teklif sayılarak sınır değerin hesaplanması gerekmektedir.

İdarece Eksen Proje İnş.Tur. ve Tic. A.Ş.’nin iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunulmadığının tespit edilmesi halinde hesaplanan sınır değerin altında kalacak olan ve kendisinden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince aşırı düşük açıklaması istenen ihale üzerinde bırakılan Kutlu Yol Asfalt İnş. Mad. Tur. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. nin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

İhale üzerinde kalan isteklinin açıklama yazısı ekinde teklifini oluşturan maliyet bileşenlerine dayanak teşkil etmek üzere ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerinin birim fiyatını açıklayan analizlere yer verildiği, İsfalt A.Ş. ile firma arasında yapılmış asfalt satış sözleşmesi, onaysız makine ekipman listesi, makine ekipmana ilişkin ruhsat fotokopileri, çalıştırılan personele ilişkin pirim ödeme belgeleri, finişer ve kazıyıcı makinelerine ilişkin kira sözleşmeleri, daha önce firma tarafından yapılmış işlere ilişkin taşeron sözleşmeleri ve bu sözleşmeler kapsamında asıl yüklenicilere kesilen faturaların sunulduğu görülmüştür.

İhale üzerinde kalan istekli tarafından sadece asfalt üreticisi olan İsfalt A.Ş. ile kendileri arasında yapılan satış sözleşmesinin sunulduğu, sözleşmede asfalt birim fiyatı belirtilmediği gibi ekinde de asfalt üreticisi olan İsfalt A.Ş. tarafından düzenlenmişi SMMM veya YMMM onaylı maliyet tespit raporuna yer verilmediği, ayrıca teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ilişkin sunulan analizleri tevsik edici Tebliğin yukarıda aktarılan hükümlerine uygun belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda ihale üzerinde kalan Kutlu Yol Asfalt İnş. Mad. Tur. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin**** aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğ açıklamalarına uygun yapılmadığı anlaşıldığından, aşırı düşük açıklamalarının yeterli görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

__

__ İdarece Eksen Proje İnş.Tur. ve Tic. A.Ş.’nin iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunduğunun tespit edilmesi halinde bu isteklinin teklifinin de sınır değer hesabında dikkate alınarak yeniden belirlenecek sınır değer dikkate alınarak ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak devam edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eksen Proje İnş.Tur. ve Tic. A.Ş.’nin teklif ekinde iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunulup sunulmadığının tespit edilmesi ve tespitin sonucuna göre bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**