KİK Kararı: 2010/UY.III-1487

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/037
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 24.05.2010
Karar No : 2010/UY.III-1487
BAŞVURU SAHİBİ:
Tokat Atılgan İnş. Taah. Tur. San. Emlak Müş. Oto. Tic. Ltd. Şti., Yeşilırmak Mah. 8 Sok. Yaşaroğlu Apt. No:1 TOKAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tokat İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü, GOP Bulvarı İHL Karşısı No:29 TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/17475 İhale Kayıt Numaralı "Tokat Sulusaray İlçesi Ballıkaya Köyü 4 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.05.2010 tarih ve III.Y.11.26.0260/2010-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tokat İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 08.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tokat Sulusaray İlçesi Ballıkaya Köyü 4 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tokat Atılgan İnş. Taah. Tur. San. Emlak Müş. Oto. Tic. Ltd.Şti.’nin 06.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.04.2010 tarih ve 9515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale sonucunun bildirilmesine ilişkin yazının Genel Sekreter yardımcısı tarafından imzalanmış olması nedeniyle, alınan kararın usule aykırı olarak alınmış bir karar olduğu,

2. Şirket müdürü Ahmet Duran Atılgan hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayetçinin, ihale sonucunun bildirilmesine ilişkin yazının Genel Sekreter yardımcısı tarafından imzalanmış olması nedeniyle alınan kararın usule aykırı olarak alınmış bir karar olduğuna yönelik iddiasının, idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmeyen iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu 02.12.2009 tarih ve 7449 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Ahmet Duran Atılgan’ ın Tokat Atılgan İnş. Taah. Tur. Eml. Müş. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 ortağı olduğu, 19.04.2007 tarihli imza sirkülerinden de adı geçen şahsın 10 yıl süreyle şirket müdürü olarak yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.****

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Ahmet Duran Atılgan tarafından imzalandığı, teklifin 08.03.2010 tarihinde idareye sunulduğu görülmektedir.****

05.05.2010 tarih ve 646 sayılı yazımız ile Tokat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına Ahmet Duran Atılgan hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianame istenilmiş, kamu davasının açıldığı ve ilgiliye tebliğ edildiği tarih sorulmuştur.****

Tokat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından alınan 10.05.2010 tarihli cevabi yazı ekinde alınan iddianamenin incelenmesi neticesinde; şirket müdürü Ahmet Duran Atılgan hakkında Tokat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen Erbaa İlçesi Karakaya Başaralar YİBO Spor Salonu İkmal İnşaatı İhalesine fesat karıştırdığı gerekçesiyle kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.****

Ayrıca yazı ekindeki tebligat parçasından kamu davasının açıldığının ilgiliye tebliğ edildiği tarihin 27.01.2010 olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)__Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. _

… __

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir .” hükmü yer almaktadır.

Mezkur Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar ;

_“ a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. _

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

_ c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. _

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.”** __** olarak belirtilmiştir.****

Kanunun anılan maddesinin devamında yer alan; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklindeki hüküm ile Kanunun Dördüncü Kısmına atıfta bulunulmuştur.

4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; _“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. _

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…

__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde _; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. _

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde;

“28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

__

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

__

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,_

__

_ Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı _Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

__

_ 28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına,

Anılan Tebliğin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde ise;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

__

_ 1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

__

_ 2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

__

_ 3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,_

__

_ 4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,_

__

_ Gerekmektedir._

__

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, haklarında yasaklama kararı verilenlerin ve kamu davası açılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, katılmaları halinde ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Medeni Kanunun Tüzel Kişilikleri düzenleyen “Birinci Bölüm”ünde tüzel kişiliğin fiil ehliyetini düzenleyen 49 uncu maddesinde; “ Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.” hükmü ile fiil ehliyetinin kullanılmasına ilişkin 50 nci maddesinde; Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır. Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar. Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.” hükmü, __

Türk Ticaret Kanununun 542 nci maddesinde Limited Şirket müdürlerine ilişkin olarak; “ Müdürlerin haiz oldukları temsil salahiyetinin şümul ve tahdidi hakkında, anonim şirketin idare meclisine dair olan 321 inci madde hükmü tatbik olunur. Vazifelerini ifa dolayısiyle müdürlerin işlemiş oldukları haksız fiillerden şirket mesul olur. ” hükmü,

Anonim şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunun 321 nci maddesinde; “Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.

__

Temsil salahiyetinin tahdidi, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etmez. Ancak temsil salahiyetinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine hasrolunduğuna veya müştereken kullanılmasına dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir.

__

Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.

__

Temsile salahiyetli olanlar tarafından yapılan muamelenin esas mukaveleye veya umumi heyet kararına aykırı olması, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısların o muameleden dolayı şirkete müracatına mani olamaz.

__

Temsile veya idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirket mesul olur. Şirketin rücu hakkı mahfuzdur.” hükmü yer almaktadır.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir.

Limited şirketler, müdürleri (ortak olsun ya da olmasın) tarafından temsil ve idare olunur. Şirket tüzel kişiliği adına müdürler iş ve işlemleri gerçekleştirir.

4734 sayılı Kanuna göre; 4734 sayılı Kanun ile diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile haklarında kamu davası açılmış olanlar doğrudan veya dolaylı**** ya da alt yüklenici olarak,**** kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****