KİK Kararı: 2010/UY.III-1387

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/036
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 18.05.2010
Karar No : 2010/UY.III-1387
BAŞVURU SAHİBİ:
Sağıroğulları Gıda Teks İnş.San. ve Tic. Ltd.Şti., Emniyet Cd. Kültür Sk. Sembol Apt. No.6/E ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adıyaman Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Altınşehir Mah. 3005 Sok No:13 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/10749 İhale Kayıt Numaralı "Adıyaman Üniversitesi M.Y.O. Turizm ve Otelcilik Uygulama Oteli Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.05.2010 tarih ve III.Y.10.22.0097/2010-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adıyaman Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 25.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman Üniversitesi M.Y.O. Turizm ve Otelcilik Uygulama Oteli Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sağıroğulları Gıda Teks İnş.San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin 05.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2010 tarih ve 8696 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalenin aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerden Abuzer Akkurt üzerinde bırakıldığı, idarenin aldığı kararın ihale mevzuatına ve Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırı olduğu, zira ihale üzerinde kalan isteklinin idari şartnamenin 7.1.g maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca sunması gereken belgeleri tam ve eksiksiz sunmadığı, inşaat mahal listesinde yer alan imalat kalemlerinden özel pozlara ilişkin analizleri sunmadığı, kum ve çakıl içeren bu imalat kalemlerine ilişkin MK pozu esas alınarak düzenlenmesi gereken fiyat analizlerini sunmadığı, özel poz analizlerini sunmadığı ve/veya analizlerin uygun olmadığı halde ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmayarak firmalarının hak kaybına uğratıldığı, anılan isteklinin; özel pozla numaralandırılan iş kalemlerine ilişkin bazı iş kalemlerinde (özel pozlar, MK pozları esas alınması gereken pozlar) analiz sunulmadığı, faturalar ile teklif fiyatlarının farklı olduğu, analizlere dahil edilen işçilik giderlerinin asgari işçilik maliyetinin de altında kaldığı, işçilik maliyetindeki miktarla ilgili herhangi bir açıklama da getirilmediği, işçilik giderlerinin yaklaşık maliyetin altında olamayacağı, inşaat iş kalemlerinde; aşırı düşük teklif açıklamasında metraj miktarı ve birim fiyatlarının değiştirildiği ve bunun neticesinde teklifin inşaat-mekanik-elektrik tesisat imali arasında farklılıklar oluştuğu, elektrik ve mekanik iş kalemlerinde; ilk teklifin dışında miktar ve fiyat farkları oluşturularak cevap verildiği, fiyat teklifi ekinde dayanak olarak sunulan proforma faturalar ile aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan proforma faturaların farklı firmalardan alınmış olduğu, fiyat değişiklikleri ve ihale süresini kapsamayan süre değişikliği yapıldığı, aşırı düşük teklif cevabında maliyeti artıracak yeni ilaveler yapıldığı, teklif mektubu sınırları içinde kalmasını teminen savunma ekinde sunulan dayanakların fiyatları arasında yükseliş ve düşüşlerle ayarlama yapıldığı, iş grubu ilave edilmesiyle de yeni bir maliyet artışına gidildiği, yeni bir yöntem veya çözüm içermeyen, sadece teklif fiyatının sınırları içinde kalmak için inşaat kalemlerinin metrajlarıyla oynayarak işçi ücretlerini ve mekanik grubun fiyatlarını düşürerek, elektrik iş kalemlerinin fiyatları yükselterek teklifin bileşenlerine ait fiyatlarla oynayarak maliyet düşürücü yeni fiyatlar vermiş gibi açıklamalar yapılmasının; iş yönetiminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartları ve yapım işinin özgünlüğünü sağlayamayacağı, esas teklifi değiştirmemekle birlikte, bir kısım faturanın yenileri ile değiştirildiği, fiyatı düşürmek ve yükseltmek suretiyle fiyat ayarlamaları yapıldığı, bir kısım imalat kaleminin inşaat icmalinde gösterilmeyerek inşaat iş kalemlerinde düşüş yapıldığı,

2. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilen mekanik ve elektrik iş kalemleri ve grupları ile ilgili faturaların uygun olmadığı/eksik olduğu şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplar ve sundukları faturalar kapsamında elektrik ve mekanik iş kalemleri faturalarının tamamının tebliğe uygun olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece hesaplanan yaklaşık maliyetin 75 adet iş kaleminden oluşan inşaat işleri, 42 iş kaleminden oluşan sıhhi tesisat, 27 iş kaleminden oluşan kalorifer tesisat, 68 iş kaleminden oluşan müşterek tesisat, 21 iş kaleminden oluşan havalandırma tesisatı, 40 iş kaleminden oluşan yangın tesisatı, 6 iş kaleminden oluşan çamaşırhane tesisatı, 50 iş kaleminden oluşan mutfak tesisatı, 8 iş kaleminden oluşan soğutma tesisatı, 43 iş kaleminden oluşan pano ve şalt malzemeleri, 31 iş kaleminden oluşan kuvvetli akım, 21 iş kaleminden oluşan zayıf akım, 5 iş kaleminden oluşan yangın alarm, 7 iş kaleminden oluşan topraklama ve paratoner, 8 iş kaleminden oluşan asansör ve 23 iş kaleminden oluşan trafo postası ve jeneratör işlerinden oluşturulduğu görülmüştür.

İhale komisyonunca tekliflerin alınmasından sonra teklifi 2.228.617,15 TL olarak belirlenen sınır değerin altında kalan Irmak Ltd. Şti., Kazlı İnş. Ltd. Şti., Sağıroğulları Ltd. Şti., Güleç Yapı Ltd. Şti., Abdülkadir Çelenk ve Abuzer Akkurt’dan 19.03.2010 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmalarının istenildiği,

Irmak İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Kazlı İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin süresi içerisinde teklif açıklaması sunmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Sağıroğulları Ltd. Şti., Güleç Yapı Ltd. Şti. ve Abdülkadir Çelenk’in aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonunca yeterli bulunmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Abuzer Akkurt tarafından sunulan açıklamalar kapsamında, avantajlı koşulların belirtildiği bir yazı, 16 adet iş kısmının gösterildiği bir teklif icmali ve bunlara ilişkin hesap cetvelleri, piyasadan alınmış olan malzeme ve işçiliğe ilişkin proforma faturalar, piyasada alınan fiyatlarla hazırlanan yeni fiyat analizlerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bileşenlerinin bir kısmının ihale dokümanı olarak verilen pursantaj oranları listesindeki imalat kalemlerinin, uygulama projeleri ve buna ilişkin mahal listelerine göre hesaplanmış metrajlara uygun olmadığı, bazı iş kalemlerinin mahal listelerine göre hesaplanmış miktarlardan fazla/eksik olduğu, idarece tanımlanmayan ve mahal listelerinde ve keşif metrajlarında yer verilmeyen imalat kalemlerinin teklife dahil edildiği ve bu hususların teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu yönündeki iddia bakımından yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif ekinde sunulan inşaat iş kalemlerine ait miktarlar ile yaklaşık maliyet cetveli ekinde yer alan metrajlardan bazıları karşılaştırıldığında;

İş Grubu

İnşaat

İstekliye Ait

Yaklaşık Maliyete Ait

Poz No

Açıklama

birim

metraj

metraj

14.018

Dolgunun elle tokmaklanarak sıkıştırılması

M3

790,000

978,210

14.023/3

Kazılara aralıklı ahşap kaplamalı iksa yapılması

M2

960,000

1210,920

15.001/2B

Makine ile her derinlikte yumuşak ve sert toprağın kazılması

M3

1450,000

1637,422

17.138

Toplama taşı ile blokaj yapılması

M3

20,000

28,390

18.071/2/MK

Yatay delikli fabrika tuğlası ile duvar yapılması

480,000

559,940

Şeklinde olduğu görülmüştür. Başvuru konusu iş anahtar teslimi götürü bedel bir iş olduğundan yaklaşık maliyet metraj cetvelindeki iş kalemi miktarları ile istekliler tarafından sunulan metrajların birbiriyle tam olarak örtüşmesi beklenmemekle birlikte; isteklilerle idare arasındaki bazı imalat kalemlerine ilişkin miktardaki kastedilen değişimin, olası hesap hatalarından kaynaklanan farklılık olabileceği ve imalat kalemlerindeki eksik/fazla miktar farklılıklarının işin maliyet boyutunu değiştirecek derece ve yoğunlukta olmaması gerektiği kabul edilmektedir.

İnşaat imalatlarına ve diğer imalatlara ilişkin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu hesap cetvellerinde, iş kalemlerine ilişkin metrajların, idarenin yaklaşık maliyetindeki metrajlardan düşük olduğu görülmekle birlikte, başvuru sahibi istekli dahil tüm isteklilerin de metrajları incelendiğinde idarenin yaklaşık maliyetindeki miktarlardan düşük veya yüksek miktarlar öngördükleri ancak bunların makul düzeyde olduğu anlaşıldığından, miktarlardaki farklılıkların tek başına teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin idarenin yaklaşık maliyetinde yer almayan imalat kalemlerine teklif cetvelinde yer verdiği yönündeki iddia bakımından yapılan incelemede;

İnşaat iş kalemleri üzerinde yapılan incelemede; idarenin yaklaşık maliyetinde 75 poz olarak öngörülen inşaat imalatlarının ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 79 kalem olarak belirlendiği, birim fiyat listesinde 19.052/A (Cam Yünü ve Taş Yünü Levhalarla Asma Tavan Yapılması), 25.045/A (Tavan Boyası İle Badana Yapılması) iş kalemlerinin eklendiği, ayrıca idarenin yaklaşık maliyetindeki iş kalemlerinden 27.501/MK (250/300 çimento tozlu harçla düz sıva yapılması) işine ilişkin alt bir iş kalemi olarak 27.501/MKA (Dış kaba sıva yapılması) pozunun eklendiği, yine 27.531/MK (Kireç-Çimento karışımı harçla düz sıva yapılması) işine ilişkin alt bir iş kalemi olarak 27.531/MKA (İç kaba sıva yapılması) pozunun eklendiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin idarenin belirlediği iş listesinde yer alan pozlardan bazılarına ilaveler yaptığı görülmekle birlikte, ilave edilen iş kalemlerinin asıl iş kaleminin bağlantısı olduğu, idarece belirlenen iş tanımının dışında olmadığı, ayrıca teklif fiyatını etkileyecek düzeyde olmadığı, zira söz konusu isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; ihale üzerinde kalan isteklinin analizlerinde işçilik maliyetinin düşük gösterildiği ve buna ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığı iddiası bakımından yapılan incelemede;

4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesi gereğince Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen 2010 yılı asgari işçilik ücreti 31 Aralık 2009 tarih ve 27449 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararına göre 2010 yılı ilk altı aylık asgari ücretin bir günlüğü 16 yaşından büyükler için 24,30 TL ve 16 yaşından küçükler için 20,70 TL olarak belirlenmiştir. Bu durumda asgari ücretle çalıştırılan 16 yaşından büyük bir tesisat usta yardımcısının saatlik ücretinin 24,30 TL / 7,5 saat= 3,24 TL, 16 yaşından küçük bir işçinin saatlik ücretinin ise 20.70 / 7,5 saat= 2,76 TL olması gerekmektedir.

__

Sunulan tüm analizlerde düz işçi için saatlik ücretin 3,00 TL belirlediğinin anlaşıldığı, analizdeki ve yardımcı analizdeki saatlik işçilik ücreti, Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından 2010 yılının ikinci ayı için belirlenen asgari işçilik ücretinin altında olduğu için ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmesinin 4734 sayılı Kanunun 38 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddelerine aykırı olduğu ve anılan isteklinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif açıklamasında sunduğu proforma faturaların, teklifi ile birlikte sunduğu proforma faturalarla örtüşmediği yönündeki iddiası bakımından yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan Abuzer Akkurt’un teklifiyle beraber hesap cetvelinin ekinde, Bayındırlık Bakanlığının birim fiyatları haricinde teklif ettiği pozlara ilişkin olarak 23 adet proforma fatura sunduğu ve bu proforma faturalara ilişkin yeni fiyat analizlerini sunduğu görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin belgeler incelendiğinde ise; Bayındırlık Bakanlığının birim fiyat rayiçlerinden yararlanarak hazırladığı tüm analizlerini sunduğu ayrıca Bayındırlık Bakanlığının birim fiyat rayiçleri haricinde teklif ettiği pozlara ilişkin kendi fiyat analizlerini sunduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu analizlerdeki fiyatlarla, ilk teklifiyle birlikte sunduğu proforma faturalardaki fiyatlarının birbiriyle örtüştüğü görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinde yer alan; “45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır…”

şeklindeki açıklama çerçevesinde yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yeni proforma faturalar sunulmadığı, teklifle beraber sunulan proforma faturalara ek olarak YMM veya SMMM onaylı birim ortalama maliyet cetvellerinin sunulmadığı, sadece analizlerle beraber ilk teklifte sunulan proforma faturaları tevsik etmek amacıyla 380 adet fatura sunulduğu tespit edilmiştir.

Faturaların incelenmesi neticesinde, proforma faturaların altında imza ve kaşeleri bulunan firmaların sadece bir kısmına ait alış ve satış faturalarının bulunduğu, proforma faturaları düzenleyen firmalarla ilgisi olmayan alış ve satış faturalarının da sunulduğu, dolayısıyla gönderilen faturaları düzenleyen firmalardan bazılarının proforma faturaların altında imza ve kaşeleri bulunan firmalar olmadıkları görülmüştür.

Ayrıca, bir bütün olarak sunulduğu anlaşılan faturaların proforma faturalarla eşleştirilmediği, hangi faturanın hangi analizi açıklamaya yönelik olduğuna dair belirleme yapmaya yarayacak açıklayıcı hiçbir bilginin bulunmadığı, idarece de hiçbir tasnif ve kontrole tabi tutulmaksızın tüm faturaların uygun bulunduğu anlaşılmıştır. Zira, Nisan 2009 tarihli ve 2008 tarihli faturalar bulunduğu görülmüştür.

Sonuç itibariyle; teklif açıklamaları Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olmadığı görüldüğünden ihale üzerinde bırakılan Abuzer Akkurt’un teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

İnşaat imalatlarından Analiz 1 pozuna ilişkin sunduğu faturadaki fiyatların analizinde açıkladığı fiyatla uyuşmadığı,

Analiz 4 pozuna ait faturanın 2008 tarihli olduğu,

Analiz 5 pozunda istenilen ürünle, sunulan faturada yer alan ürünün özelliklerinin aynı olmadığı,

Analiz 8 pozuna ilişkin sunulan faturalardan alış faturasının olduğu ancak satış faturasının bulunmadığı,

Elektrik tesisatına ilişkin Özel 19-Özel 35 pozlarına ait bazı alış ve satış faturalarının bulunmadığı,

Elektrik tesisatına ilişkin 950.116 pozuna ilişkin alış faturasının olduğu, satış faturasının bulunmadığı,

Tespit edilmiş olup, diğer faturalarda da benzer eksikliklerin olduğu,

Görülmüştür.

Söz konusu nedenlerle; başvuru sahibi isteklinin teklif açıklamasının uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, isteklilerin teklif açıklamalarını sunmalarından sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**