KİK Kararı: 2010/UY.III-1383

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/036
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 18.05.2010
Karar No : 2010/UY.III-1383
BAŞVURU SAHİBİ:
Şeref Arık İnşaat Taah. Proje ve Teks. Ltd. Şti., Serçeönü Mahallesi Otağ Sokak Dedeoğlu İşmerkezi No:20/102 KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Niğde Valiliği Milli Eğitim Müdürlüğü, Aşağı Kayabası Mah. Müze Cad. NİĞDE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/23922 İhale Kayıt Numaralı "Bor Merkez 200 Öğrencili Ortaöğretim Yurt Binasının Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.05.2010 tarih ve III.Y.10.96.0261/2010-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Niğde Valiliği Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 30.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bor Merkez 200 Öğrencili Ortaöğretim Yurt Binasının Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şeref Arık İnşaat Taah. Proje ve Teks. Ltd. Şti.’nin 07.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.04.2010 tarih ve 9247 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif sınır değerin altında kaldığı halde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesi çerçevesinde gerekli sorgulamanın yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ve diğer isteklilerin teklifleri ekinde sunmaları gereken iş grupları ve analizlerin yaklaşık maliyet hesapları ile detaylı şekilde karşılaştırılıp değerlendirilmediği kanaatinde oldukları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” nin teklif kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiş ve hesap cetvelinin oluşturulmasında referans alınmak üzere ihale dokümanı kapsamında pursantaj tablosuna yer verilmiştir.

1- Turhan İnşaat – Ali Naci Toker Ortak Girişiminin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde;

İnşaat imalatlarına ilişkin olarak pursantaj tablosuna uygun hesap cetveli verdiği ve hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerinden bazısı için yayımlanmış birim fiyatları kullanarak teklif oluşturduğu, diğerleri için ise toplam 24 adet analiz sunduğu,

Sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, mutfak tesisatı, çamaşırhane tesisatı, havalandırma tesisatı ve sıhhi, müşterek, kalorifer tesisatı başlıklı 7 iş grubu için oluşturduğu hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerinin tamamının belirtilen fiyata yapılacağına dair Derinöz İnş. Malz. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması tarafından imzalanmış taahhüt (fiyat teklifi) sunduğu ve sunmuş olduğu hesap cetvelinde, idarece pursantaj tablosunda mutfak tesisatının 35 inci kalemi olarak yer verilen “476-502: Yer ocağı 600x800x500 mm ölçülerinde” pozu yerine “476-501:Yer ocağı 600x600x500 mm ölçülerinde” pozuna yer verdiği, idarece pursantaj tablosunda sıhhi, müşterek, kalorifer tesisatının 121 inci kalemi olarak yer verilen “Özelmereviye: Özel mermer tezgaha montajlı renkli eviye, çapı 30 cm” pozu yerine “Özel Granit Evye: Özel granit tezgaha montajlı renkli evye, çapı 30 cm” pozuna yer verdiği, dolayısıyla mekanik tesisatlara ilişkin hesap cetvelini eksik sunduğu,

Elektrik tesisatları için oluşturduğu hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerinin tamamının belirtilen fiyata yapılacağına dair Niğde Uzman Elektrik firması tarafından imzalanmış taahhüt (fiyat teklifi) sunduğu,

Ayrıca aşırı düşük olduğu tespit edilen teklifine ilişkin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun olmadığı; örneğin “Rozalia Bej Mermer” için sunmuş olduğu proforma faturada birim ortalama maliyetin belirtilmediği, sunulan 28.05.2009 tarihli alış faturasının iki önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı, Akkuşlar Demir Doğrama tarafından düzenlenmiş proforma faturada birim ortalama maliyetin belirtilmediği vb.,

Tespit edilmiştir.

**** 2- Koçyiğit Mühendislik - Gürkan Koçyiğit’in aşırı düşük olduğu tespit edilen teklifine ilişkin açıklamalarının incelenmesi neticesinde;

Açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun olmadığı; örneğin “Isı Yalıtımlı Cam” için sunmuş olduğu proforma fatura ekinde yer alan maliyet tespit raporunun SMMM yada YMM onayı taşımadığı, Cerit Kereste San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş proforma faturada birim ortalama maliyetin belirtilmediği vb.,

Tespit edilmiştir.

3- Teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen ve gerekli belgelerin teklif dosyasında bulunduğu açıklaması yapan Eskioğlu İnşaat – Ayhan Eskioğlu’nun teklif dosyasının incelenmesi neticesinde; sunduğu fiyat teklifleri ve proforma faturalara herhangi bir belge eklemediği, dolayısıyla açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun olmadığı tespit edilmiştir.

4- Teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen ve gerekli belgelerin teklif dosyasında bulunduğu açıklaması yapan Köseoğlu İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Mavigöl İnş. Oto. Nak. Deri. ve Tekstil Ürünleri Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde; hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin analiz sunmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullandığına dair beyanı bulunmadığı ve bazı iş kalemleri için, örneğin inşaat imalatlarına ilişkin cetvelde yer alan “16.002: Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için verdiği birim fiyat 68,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 83,2 TL’den düşük olduğu, “17.136: Ocak taşı ile blokaj yapılması” iş kalemi için verdiği birim fiyat 35,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 39,16 TL’den düşük olduğu, özel pozlara ilişkin analizlerin bulunmadığı tespit edildiğinden açıklamalarının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

5-**** Fahri Taban İnş. Taah. – Çakıroğlu İnşaat Elektrik Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde; hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin analiz sunmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullandığına dair beyanı bulunmadığı ve bazı iş kalemleri için, örneğin inşaat imalatlarına ilişkin cetvelde yer alan “16.002: Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için verdiği birim fiyat 70,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 83,2 TL’den düşük olduğu, “17.136: Ocak taşı ile blokaj yapılması” iş kalemi için verdiği birim fiyat 30,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 39,16 TL’den düşük olduğu, özel pozlara ilişkin analizlerin bulunmadığı tespit edildiğinden, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

6-**** Beşeller İnşaat Taah. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde; hesap cetvelinde yer alan bazı iş kalemlerine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullandığı ve bunları listelediği, bazı iş kalemlerine ilişkin olarak ise analiz yerine proforma faturalar ve fiyat teklifleri sunduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliği çerçevesinde, inşaat imalatları için, analiz yerine fiyat teklifi sunulamayacağından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

7-**** Beyazıt Mühendislik İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde; hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin analiz sunmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullandığına dair beyanı bulunmadığı ve bazı iş kalemleri, örneğin inşaat imalatlarına ilişkin cetvelde yer alan “16.002: Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için verdiği birim fiyat 65,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 83,2 TL’den düşük olduğu, “19.081: Elastomerik reçine esaslı sıvı plastik kaplama ile ıslak hacimlerin, düz çatıların, yan duvarların, cephe ve satıhların 0.8 mm kalınlıkta kaplanarak su yalıtımı yapılması (düşeyde) ” iş kalemi için verdiği birim fiyat 10,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 18,22 TL’den düşük olduğu, kaldı ki yayımlanmış birim fiyatı bulunmayan özel pozlar için de analiz sunmadığı tespit edildiğinden, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

8-**** Gündoğdu İnşaat Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde; hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin analiz sunmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullandığına dair beyanı bulunmadığı ve bazı iş kalemleri, örneğin inşaat imalatlarına ilişkin cetvelde yer alan “16.002: Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için verdiği birim fiyat 55,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 83,2 TL’den düşük olduğu, “19.081: Elastomerik reçine esaslı sıvı plastik kaplama ile ıslak hacimlerin, düz çatıların, yan duvarların, cephe ve satıhların 0.8 mm kalınlıkta kaplanarak su yalıtımı yapılması (düşeyde) ” iş kalemi için verdiği birim fiyat 15,00 TL’nin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kar hariç 2010 birim fiyatı olan 18,22 TL’den düşük olduğu, kaldı ki yayımlanmış birim fiyatı bulunmayan özel pozlar için de analiz sunmadığı tespit edildiğinden, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

9-**** Şeref Arık İnş. Taah. Proje ve Tekstil Ltd. Şti. – Afşin İnş. Hayv. Mak. Nak. Turizm Maden. Teks. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde;

“01 İnşaat İmalatları” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun 24.002 poz numaralı 42 nci, 24.017 poz numaralı 44 üncü iş kalemine hesap cetvelinde yer verilmediği ve idarece gönderilen teklif dosyasında, isteklinin hesap cetvelinin 90 ıncı iş kalemi olan “Özel 12” pozuna ilişkin analizin bulunmadığı,

“03 Kalorifer Tesisatı” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun “Özeldgaz4200Öğrencil” adlı 27 nci iş kalemine hesap cetvelinde yer verilmediği,

“12 Sıhhi, Müşterek, Kalorifer Tesisatı1” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun 231-101, 231-102, 231-201, 236-102 poz numaralı 99-…-102 nci, 412-102/A, 412-104/D poz numaralı 110-111 inci, “Özeldgaz1Öğretmenev”, “Özeldgaz2Öğretmenev”, “Özeldgaz3Öğretmenev”, “Özeldgaz4Öğretmenev” adlı 115-…-118 inci ve “Özelmereviye” adlı 121 inci iş kalemlerine hesap cetvelinde yer verilmediği,

“04 Elektrik Tesisat İmalatı” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun 705-102 poz numaralı 4 üncü iş kalemine hesap cetvelinde yer verilmediği,

“11 Elektrik Tesisat1” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun 780-127 poz numaralı 23 üncü iş kalemine hesap cetvelinde yer verilmediği,

Tespit edilmiş ve hesap cetvelini eksik sunmuş olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

10-**** Nazif Karacan İnşaat Taah. Tic. Projenin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu hesap cetveli ve analizlerin incelenmesi neticesinde;

“10 İnşaat İmalatları1” iş grubuna ilişkin idarece hazırlanan pursantaj tablosunun “23.111: Demirden (kapı, kepenk, pencere, camekan, açılır kapanır sürme (akordeon) parmaklıklı) kapı, pencere yapılması ve yerine konulması” poz numaralı 13 üncü iş kalemi yerine “23.011: Nervürlü çelik hasırın yerine konulması 3,001-10,000 kg/m2 (10,000 kg/m2 dahil)” iş kalemine yer verdiği tespit edilmiş ve hesap cetvelini hatalı sunmuş olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ihalenin iptaline” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**