KİK Kararı: 2010/UY.III-1376

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/034
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 13.05.2010
Karar No : 2010/UY.III-1376
BAŞVURU SAHİBİ:
Leitner-Ropeways AG/SPA VEKİLİ: Av. Volkan Ziya HİDAYETOĞLU, İnönü Cad. Ongan Apt. No:53/8 Gümüşsuyu/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Daire Başkanlığı, MKP Bulvarı Serçeönü Mah. No:1 Kocasinan/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/180682 İhale Kayıt Numaralı "Kayseri Erciyes Dağı Kayak Bölgesine 6 Adet Mekanik Tesis Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.05.2010 tarih ve II.Y.12.75.0266/2010-17 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Kayseri Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 25.01.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Kayseri Erciyes Dağı Kayak Bölgesine 6 Adet Mekanik Tesis Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Leitner-Ropeways AG/SPA vekili Av. Volkan Ziya Hidayetoğlu’nun 07.05.2010 tarih ve 10789 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdarenin tebligatının yabancı istekli konumundaki başvuru sahibine ulaşması üzerine, şirketin Türkiye’deki temsilcisini 09.04.2010 tarihinde haberdar ettiği, temsilcinin 13.04.2010 tarihinde idareye süresinde şikayet başvurusunda bulunmasına karşın, idarenin 14.04.2010 tarihli yazısı ile başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ancak sürenin hesabında, Tebligat Kanunu gereğince hükmi şahsın selahiyetli mümessiline yapılan tebliğ tarihinin esas alınması gerektiği ve hiçbir sürenin yabancı kişilerin şikayet hakkını ortadan kaldıramayacağı, dolayısıyla, süresinde yapılan şikayetin reddedilme gerekçesinin yerinde olmadığı,

2. İhale konusu işin danışmanlık hizmetini yapan yüklenicilerin ihaleye katılamayacağının Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde düzenlendiği, buna karşın, ihale üzerinde bırakılan isteklinin idarenin danışman firması ile arasında bağ olduğuna ilişkin emarelerin bulunduğu, danışman firmanın isteklilere gönderdiği İngilizce ve Almanca teknik şartnamelerde yer alan ek isteklerin, ihale üzerinde bırakılanın ön çalışmalarının esas alınması suretiyle oluşturulduğu, bu nedenle ihalede en avantajlı teklifi sunamadıkları,

3. İhale sürecinde idarenin inceleme gezilerinde danışman firmanın ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin ülkesine öncelik verdiği,

4. İhaleye katılımda yeterlik raporlarını düzenleyen Avusturyalı kişinin ihale üzerinde bırakılan istekli ile yakın ilgisi bulunduğu,

5. Teknik şartnamelerin Türkçesi ile İngilizcesi ve Almancası arasındaki farklar nedeniyle uygun teklif sunulamadığı, danışman firmanın tüm katılımcılara aynı şartnameyi gönderip göndermediğinin bilinemediği, ayrıca ihale dokümanlarının elektronik posta ile gönderilmesinin yerinde olmadığı ve netice itibariyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, maddenin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihe dilekçelerde yer verilmesi gerektiği, yedinci fıkrasında da; itirazen şikayet dilekçelerine, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneğinin ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz ” hükmü,

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında ise; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

__

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez ” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde, idareye yapılan şikayet başvurusuna esas teşkil eden işlemin farkına varma tarihini, idare yazısının, kendilerince, şirketin Türkiye’deki temsilcisine ulaştırıldığı 09.04.2010 tarihi olarak belirtmiştir. Ancak, idareye yapılan başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının tespit edilebilmesi için işlemin farkına varma tarihi olarak, idare yazısının asıl muhatabı olan ihaleye katılan başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilmesi gerekmektedir. Tebligat Kanununun 12 nci maddesinde yer alan tüzel kişinin yetkili temsilcisi ibaresinin, şikayete konu olayda ihaleye katılan şirketin müdürleri veya şirket bünyesinde yer alan diğer ilgilileri işaret ettiği açıktır. Bu nedenle, dilekçede yer alan söz konusu eksiklik nedeniyle, idareye süresinde şikayet başvurusunun yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Kuruma yapılan başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı incelendiğinde ise, başvuru sahibinin 13.04.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayetin reddine ilişkin olarak alınan 14.04.2010 tarihli kararın 22.04.2010 tarihinde şikayetçiye bildirildiği anlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde, idare kararının bildiriminin 22.04.2010 tarihi olarak beyan edildiği kısımda, ihalede sözleşme imzalandığı, bu nedenle süreye bağlı olmaksızın itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu belirtilmişse de, bekleme sürelerine uyulmadan sözleşmenin imzalanmasının yapılan başvurunun incelenmesine engel teşkil etmemesi için, öncelikle başvurunun süresinde yapılmış olması gerekmektedir. Şikayetçinin ise, 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri gereği, idare kararının bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 07.05.2010 tarihinde başvuruda bulunduğu görülmüştür. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Ayrıca, itirazen şikayet dilekçesi ekine, idare cevabının bir örneği ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**