KİK Kararı: 2010/UY.III-1176

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UY.III-1176 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- A6 İnş.Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Bağlar Cd. No.234/7 G.O.P./ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, İsmet İnönü Blv. Liman Girişi MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/110987 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Tarsus Adliye Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2010 tarih ve III.Y.06.98.0097/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 09.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Tarsus Adliye Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- A6 İnş.Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 09.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.03.2010 tarih ve 5466 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin işlemlerinin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- A6 İnş.Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olarak teklif verdikleri, ihale komisyonunun 25.12.2009 tarihli kararıyla ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, kararın ihale yetkilisince 29.12.2009 tarihinde onaylandığı ve Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 29.12.2009 tarihli ve 6690 sayılı yazısı ile ihale sonucunun bildirildiği, ancak daha sonra idarece 10.03.2010 tarihinde gönderilen 10.03.2010 tarih ve 1060 sayılı yazı ile ihalenin 09.03.2010 tarih ve 1053 sayılı ihale yetkilisi onayı ile iptal edildiğinin bildirildiği, ihalenin iptal kararını içeren onay yazısında 5018 sayılı Kanun uyarınca Ön Mali Kontrol için ihale dosyasının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderildiği, anılan Başkanlıkça ihale üzerinde bırakılan firmanın iş deneyim belgesinin geçersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve ihaleyi kazanan firma ile ikinci teklif arasında 1.751.741,79 TL fark bulunması nedeniyle iptal edilmesine ve sözleşme işlemlerinin durdurulmasına karar verildiğinin ifade edildiği, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterdiği Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu iddialarının yerinde olmadığı, Ege Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca ihale edilen Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal inşaatı işinin Tansu Alper şahıs şirketi tarafından üstlenildiği, iş devam ederken adı geçen şahıs şirketinin tüm aktif ve pasiflerini yeni kurduğu Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.’ye devrettiği, bu şirketteki hissesinin de % 72 olduğu, işe ilişkin hak edişlerin anılan şirket adına, işe ilişkin faturaların yine anılan şirket tarafından düzenlendiği, bu işe ilişkin iş deneyim belgesinin de yine Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği, iş deneyim belgesinin Tansu Alper adına değil Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenmesinin iş deneyim belgesinin varlığını ve hukuki niteliğini değiştirmediği, belgenin hukuken geçerli bir belge olduğu ve bu ihalede kullanılmasının da hukuken mümkün olduğu, iş deneyim belgesi Tansu Alper adına düzenlenmiş olsa idi, adı geçen bu belgeyi % 72 paya sahip ve bir yıldan fazla süredir de kesintisiz ortağı olduğu Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.’nin zaten kullanabileceği, dolayısıyla bu iş deneyim belgesinin kullanılması açısından hukuki bir engel bulunmadığı,

Ayrıca, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca bu ihale bakımından ön mali kontrol yerine yerindelik denetimi yapıldığı, 5018 sayılı Kanun uyarınca ön mali kontrol için ihale işlem dosyasının gönderildiği Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının Kanunun 55, 56, 57 ve 58 inci maddeleri gereği işlem yapmak yerine, kendini ihale komisyonu yerine koyarak hem Kanunun özüne, hem de İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslarda belirlenen kurallara aykırı iş ve işlem yaptığı, Strateji Geliştirme Başkanlığının kendini ihale komisyonu yerine koyarak ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesini araştırdığı, belgenin geçersiz olduğu ve firmalarının değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini belirterek, Ege Üniversitesi Rektörlüğü’ne ilk iş deneyim belgesinin sehven düzenlendiği yönünde baskı oluşturularak yeniden iş deneyim belgesi düzenlenmesinin sağlandığı,

Ege Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca firmalarına gönderilen Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iptal edildiğini bildiren yazı üzerine, Tansu Alper adına düzenlenen yeni iş deneyim belgesini almak amacıyla başvurulduğu ve sözkonusu belge firmalarına verildiğinde iş deneyim belgelerinin kabulü için ihalenin iptal kararından önce 09.03.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları ancak idarece ihalenin iptali işleminin gerçekleştirildiği,

İhalenin iptalinde kamu yararı bulunmadığı, ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, 7 isteklinin teklifinin geçerli sayıldığı, azami katılımın sağlandığı, rekabetin oluştuğu, ihalenin ön mali kontrol raporuna göre iptal edilmesinin ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine verilmek istenmediği, bu amaçla Ege Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı üzerinde oluşturulan baskının açıklanan amaçla ihale yetkilisine de uygulandığı anlamını taşıdığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

2009/110987 İKN’li Mersin Tarsus Adliye Sarayı Binası Yapım İşinin 09.10.2009 tarihinde yapılan ihalesine ilişkin olarak; başvuru sahibi Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. & A6 İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olarak ihaleye teklif verdikleri, ihale komisyonunun 25.12.2009 tarihli kararı ile ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, kararın 29.12.2009 tarihinde ihale yetkilisince de onaylandığı, ancak ihale yetkilisinin 09.03.2010 sayılı onayıyla başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin hukuken geçersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi neticesinde; Ege Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca 1996 yılında ihale edilen Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal inşaatı işinin inşaat mühendisi Tansu Alper tarafından üstlenildiği, taraflar arasında 27.12.1996 tarihli sözleşmenin tanzim edildiği, sözleşme devam ederken inşaat mühendisi müteahhit Tansu Alper’in İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.08.2006 tarih ve 2006/487 E., 2006/384 K. Sayılı kararı ile nev’îni değiştirerek aktifi ve pasifi ile birlikte Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’ne dönüştüğü, Tansu Alper’in sözkonusu şirketin % 72 oranında hissesine sahip olduğu, Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin kuruluş tarihi olan 29.08.2006 tarihinden işin bitim tarihi olan 29.12.2006 tarihine kadar olan hak edişlerin şirket adına düzenlendiği, bu tarihler arasında faturaların Rit İnş. A.Ş. tarafından düzenlendiği ve hastane ikmal işine ait 29.06.2007 tarihinde iş bitirme belgesinin Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale yetkilisinin 09.03.2010 tarihli ihalenin iptal kararına esas teşkil eden Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Mersin Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne hitaben gönderdiği 19.02.2010 tarih ve 326 sayılı yazısında;

“ _Üzerinde ihale kalan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş" ile "A6 İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti." iş ortaklığının sunmuş olduğu****_iş deneyim belgesinin, "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlendiği; Ege Üniversitesi Rektörlüğünce düzenlenen iş deneyim belgesini tevsik edici belge olarak sunulan tasfiye kabul tutanağı ve hakediş cetvellerinin ise "Tansu ALPER" adına düzenlendiği görülmüştür.

__

_Taahhüt evrakına ilişkin dosya incelendiğinde, "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş."nin kuruluş tarihi Ticaret Sicil Gazetesinde 29.08.2006 olarak yer almasına rağmen, iş bitirme belgesine esas işin tasfiyesinin 19.07.2006 tarihinde başladığı ve tasfiye kabul tutanağının 19.10.2006 tarihinde imzalandığı görülmektedir. İstekli tarafından verilen Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi ikmal işine ait iş bitirme belgesindeki toplam keşif veya toplam sözleşme bedeli ile belge tutarının aynı olduğu, söz konusu işin 27.12.1996 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabul veya iş bitim tarihinin 19.07.2006 olduğu görülmektedir**.**_Bu yüzden, söz konusu işin tamamının "Tansu ALPER" tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyimi ile ilgili beşinci bölümünün belge düzenleme koşullarına ilişkin 44'üncü maddesinde, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen ve geçici kabulü yapılmış işler için "yüklenici iş bitirme belgesi" düzenleneceği belirtilmiş bulunmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendinde, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda "iş bitirme belgesi", işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda "iş durum belgesi", sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından, .. .düzenlenir ve verilir." hükmü yer almaktadır.

__

Bu hüküm ve açıklamalar gereğince,****__"Tansu ALPER" adına düzenlenen tasfiye kabul tutanağı esas alınarak ancak "Tansu ALPER" adına iş bitirme belgesi düzenlenebilecektir. Tansu ALPER'in sonuçlandırmış olduğu söz konusu iş için adı geçen kişinin ortaklığında sonradan kurulmuş olan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, adı geçen Şirketin ihalede sunmuş olduğu iş bitirme belgesi bu haliyle hukuken geçerli bir belge değildir.

__

_Aynı Yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47 nci maddesinin altıncı fıkrasında, "İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre söz konusu iş için "Tansu ALPER" adına düzenlenmiş bir iş bitirme belgesi olması halinde bu belge ile, belge sahibi olması gereken adı geçen kişi tarafından sonradan kurulmuş olan Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş.'nin, Tansu ALPER'in en az bir yıldır bu Şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını taşıması sebebiyle, Ortaklık Durum Belgesinin verilmesi şartıyla bu ihaleye veya başka bir ihaleye girmesi mümkün olabilecekti. Ancak yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere,****_Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal işi için "Tansu ALPER" adına düzenlenmiş ve sunulmuş bir iş bitirme belgesi söz konusu değildir. Aynı iş için "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlenmiş bir İş Bitirme Belgesinin hukuki geçerliliği bulunmadığından, bu Belge ile Mersin Tarsus Adalet Binası Yapım İşi ihalesine veya başka bir ihaleye istekli olarak müracaat edilmesi imkânı da bulunmamaktadır

…

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çerçevesinde, kamu menfaatinin korunması ilkesi gereğince, isteklilerin ihale dışı bırakılmasına gerekçe yapılan iş deneyim belgelerine ait tevsik edici belgelerin isteklilerden de istenerek değerlendirilmesinin gerektiği, bu hususa uyulmadan yapılacak bir değerlendirmenin objektif bir değerlendirme olamayacağından ve ayrıca Tansu ALPER'in sonuçlandırmış olduğu söz konusu iş için adı geçen kişi tarafından sonradan kurulmuş olan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin hukuki geçerliliği bulunmadığından Mersin Tarsus Adalet Binası yapım işine ait taahhüt evrakına ve sözleşme tasarısına Başkanlığımızca ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilememiştir.

****

_ Başkanlığımızca yapılan ön mali kontrol sonucu verilen görüş, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 11'inci maddesindeki "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir." hükmü sebebiyle harcama yetkilisince işlem tesis edilmesine engel olmayıp, ihale işlemlerine ilişkin yetki ve sorumluluk harcama yetkilisinde bulunmaktadır.”_

__

Şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

İhaleyi yapan idarenin 09.03.2010 tarih ve 1053 sayılı ihalenin iptaline ilişkin kararında ise; Tansu Alper şahıs şirketinin nevini değiştirerek Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. tüm aktif ve pasifleri ile dahil olması, inşaatın hakediş faturalarının bu firma adına düzenlenmesi, Tansu Alper’in şirketin yarıdan fazla hissesine 1 yıldan fazla süredir sahip olması nedeniyle iş deneyim belgesinin ihale komisyonunca yeterli sayılmışsa da anılan firmanın iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu, dolayısıyla ihalenin üzerinde bırakılmaması gerektiği Strateji Geliştirme Başkanlığının yazısı ile bildirildiği, bu durumda ikinci avantajlı teklif olan Milenyum Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ihaleye devam edilip sözleşmeye davet edilmesi için ihale yetkilisince uygun görüş verilmesi gerektiği, kesinleşmiş bir ihalenin iptal edilmesinin vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez sonuçlar doğurabileceği dikkate alınmakla birlikte Rit-A6 Ortak Girişiminin teklifinin 23.189.000 TL olduğu, Milenyum Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise 24.940.741,79 TL olduğu, aradaki farkın 1.751.741,79 TL olduğu, aradaki farkın yüksek olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 44 üncü ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69 uncu maddesi uyarınca ihale işlemlerinin ikinci en avantajlı teklif sahibi üzerinden yürütülmeyerek ihalenin iptali ve sözleşme işlemlerinin durdurulması gerektiği belirtilerek kararın ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ve ihalenin iptali kararının ihale yetkilisince 09.03.2010 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Kurumumuzca Ege Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’na yazılan 08.04.2010 tarih ve 4474 sayılı yazı ile Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile ilgili bilgiler talep edilmiş olup; anılan idare tarafından gönderilen 15.04.2010 tarihli yazıda; Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma Hastanesi ikmal işine ilişkin olarak yüklenici Tansu Alper’in ticari faaliyetine son vererek Rit İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’ye dönüştüğünü beyan etmesi üzerine 29.06.2007 tarihinde iş deneyim belgesinin sehven**** verildiği belirtilerek, idare ile yüklenici Tansu Alper arasında imzalanan 27.12.1996 tarihli sözleşmenin gönderildiği, ayrıca idare tarafından düzenlenen 19.07.2006 tarihli “tasfiye kabul tutanağı” adlı belgede “müteahhidin adı” bölümünde Tansu Alper isminin yer aldığı, 20.07.2006 tarihinde düzenlenen hakediş raporunda müteahhidin Tansu Alper olarak belirtildiği ve müteahhidin imzasının bulunduğu, idare adına kesilen 01.11.2006 tarihli bir faturada ise fatura düzenleyenin Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş. olduğu görülmüştür. Ayrıca idare tarafından yazı ekinde gönderilen 29.06.2007 tarihinde Rit İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin hukuken geçersiz iş deneyim belgesi olarak ifade edildiği ve yeniden Tansu Alper adına düzenlenen 05.03.2010 tarihli iş deneyim belgesinin de yazı ekinde gönderildiği görülmüştür.

Rit İnş. A.Ş.’nin kuruluşunu gösterir 29.08.2006 tarihli ticaret sicil gazetesine bakıldığında, Tansu Alper’in şirketin kurucu üyelerinden olduğu ve şirkette % 72 paya sahip olduğu görülmüştür. Dolayısıyla Ege Üniversitesi’ne yapılan hastane ikmal işi devam ederken Tansu Alper’in şahıs şirketi iken sermaye şirketine dönüştüğü anlaşılmıştır.

Ş ikayet konusu ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin varlığı ve işin müteahhitliğinin Tansu Alper tarafından yapıldığının doğruluğu belgeyi düzenleyen idare tarafından teyit edilmekle birlikte; iş deneyim belgesinin müteahhit Tansu Alper adına değil de, iş devam ederken Tansu Alper tarafından kurulan Rit İnş. A.Ş. adına düzenlenmiş olması neticesinde geçersiz bir iş deneyim belgesi ile ihaleye teklif verildiği, sözkonusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesinde belirtildiği şekilde belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması kapsamında olmadığı dikkate alındığında, sözkonusu iş deneyim belgesinin Tansu Alper adına sonradan yeniden düzenlenerek ihaleye teklif verilmesinin mümkün olmadığı, bu açıdan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 55, 56, 57 ve 58 inci maddelerine dayanılarak çıkarılan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca ihaleyi yapan idareye gönderilen 19.02.2010 tarih ve 326 sayılı görüş yazısında, Strateji Geliştirme Başkanlığının ihalede yerindelik denetimi yaptığı ve ihalenin iptali yönünde ihale yetkilisini yönlendirdiği de anlaşılmıştır.

Böyle olmakla birlikte; ihale yetkilisince teklifler arasındaki farkın makul karşılanmayarak kamu yararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesi işleminde de mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. & A6 İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) tarafından, 09.10.2009 tarihinde yapılan 2009/110987 İKN’li Mersin Tarsus Adliye Sarayı Binası Yapım İşi ihalesine teklif verdikleri, ihale komisyonunun 25.12.2009 tarihli kararı ile ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, kararın 29.12.2009 tarihinde ihale yetkilisince de onaylandığı, ancak ihale yetkilisinin 09.03.2010 sayılı onayıyla başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin hukuken geçersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi neticesinde; Ege Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nca 1996 yılında ihale edilen Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal inşaatı işinin, inşaat mühendisi Tansu Alper tarafından üstlenildiği, taraflar arasında 27.12.1996 tarihli sözleşmenin tanzim edildiği, sözleşme devam ederken inşaat mühendisi müteahhit Tansu Alper’in İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.08.2006 tarih ve 2006/487 E., 2006/384 K. sayılı kararı ile nev’îni değiştirerek aktifi ve pasifi ile birlikte Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’ne dönüştüğü, Tansu Alper’in söz konusu şirketin % 72 oranında hissesine sahip olduğu, Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin kuruluş tarihi olan 29.08.2006 tarihinden işin bitim tarihi olan 29.12.2006 tarihine kadar olan hak edişlerin şirket adına düzenlendiği, bu tarihler arasında faturaların Rit İnş. A.Ş. tarafından düzenlendiği ve hastane ikmal işine ait 29.06.2007 tarihinde iş bitirme belgesinin Rit İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale yetkilisinin 09.03.2010 tarihli ihalenin iptal kararına esas teşkil eden Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Mersin Valiliği Bayındırlık ve İskân Müdürlüğüne hitaben gönderdiği 19.02.2010 tarih ve 326 sayılı yazısında;

“ _Üzerinde ihale kalan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş" ile "A6 İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti." iş ortaklığının sunmuş olduğu****_iş deneyim belgesinin, "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlendiği; Ege Üniversitesi Rektörlüğünce düzenlenen iş deneyim belgesini tevsik edici belge olarak sunulan tasfiye kabul tutanağı ve hakediş cetvellerinin ise "Tansu ALPER" adına düzenlendiği görülmüştür.

__

_Taahhüt evrakına ilişkin dosya incelendiğinde, "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş."nin kuruluş tarihi Ticaret Sicil Gazetesinde 29.08.2006 olarak yer almasına rağmen, iş bitirme belgesine esas işin tasfiyesinin 19.07.2006 tarihinde başladığı ve tasfiye kabul tutanağının 19.10.2006 tarihinde imzalandığı görülmektedir. İstekli tarafından verilen Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi ikmal işine ait iş bitirme belgesindeki toplam keşif veya toplam sözleşme bedeli ile belge tutarının aynı olduğu, söz konusu işin 27.12.1996 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabul veya iş bitim tarihinin 19.07.2006 olduğu görülmektedir**.**_Bu yüzden, söz konusu işin tamamının "Tansu ALPER" tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyimi ile ilgili beşinci bölümünün belge düzenleme koşullarına ilişkin 44'üncü maddesinde, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen ve geçici kabulü yapılmış işler için "yüklenici iş bitirme belgesi" düzenleneceği belirtilmiş bulunmaktadır. Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendinde, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda "iş bitirme belgesi", işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda "iş durum belgesi", sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından, .. .düzenlenir ve verilir." hükmü yer almaktadır.

__

Bu hüküm ve açıklamalar gereğince,****__"Tansu ALPER" adına düzenlenen tasfiye kabul tutanağı esas alınarak ancak "Tansu ALPER" adına iş bitirme belgesi düzenlenebilecektir. Tansu ALPER'in sonuçlandırmış olduğu söz konusu iş için adı geçen kişinin ortaklığında sonradan kurulmuş olan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, adı geçen Şirketin ihalede sunmuş olduğu iş bitirme belgesi bu haliyle hukuken geçerli bir belge değildir.

__

_Aynı Yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47 nci maddesinin altıncı fıkrasında, "İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre söz konusu iş için "Tansu ALPER" adına düzenlenmiş bir iş bitirme belgesi olması halinde bu belge ile, belge sahibi olması gereken adı geçen kişi tarafından sonradan kurulmuş olan Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş.'nin, Tansu ALPER'in en az bir yıldır bu Şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını taşıması sebebiyle, Ortaklık Durum Belgesinin verilmesi şartıyla bu ihaleye veya başka bir ihaleye girmesi mümkün olabilecekti. Ancak yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere,****_Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal işi için "Tansu ALPER" adına düzenlenmiş ve sunulmuş bir iş bitirme belgesi söz konusu değildir. Aynı iş için "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlenmiş bir İş Bitirme Belgesinin hukuki geçerliliği bulunmadığından, bu Belge ile Mersin Tarsus Adalet Binası Yapım İşi ihalesine veya başka bir ihaleye istekli olarak müracaat edilmesi imkânı da bulunmamaktadır

…

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çerçevesinde, kamu menfaatinin korunması ilkesi gereğince, isteklilerin ihale dışı bırakılmasına gerekçe yapılan iş deneyim belgelerine ait tevsik edici belgelerin isteklilerden de istenerek değerlendirilmesinin gerektiği, bu hususa uyulmadan yapılacak bir değerlendirmenin objektif bir değerlendirme olamayacağından ve ayrıca Tansu ALPER'in sonuçlandırmış olduğu söz konusu iş için adı geçen kişi tarafından sonradan kurulmuş olan "Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş." adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin hukuki geçerliliği bulunmadığından Mersin Tarsus Adalet Binası yapım işine ait taahhüt evrakına ve sözleşme tasarısına Başkanlığımızca ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilememiştir.

__

Başkanlığımızca yapılan ön mali kontrol sonucu verilen görüş, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 11'inci maddesindeki "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir." hükmü sebebiyle harcama yetkilisince işlem tesis edilmesine engel olmayıp, ihale işlemlerine ilişkin yetki ve sorumluluk harcama yetkilisinde bulunmaktadır.”

__

Şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

İhaleyi yapan idarenin 09.03.2010 tarih ve 1053 sayılı ihalenin iptaline ilişkin kararında ise; Tansu Alper şahıs şirketinin nevini değiştirerek Rit İnş. Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş. tüm aktif ve pasifleri ile dahil olması, inşaatın hakediş faturalarının bu firma adına düzenlenmesi, Tansu Alper’in şirketin yarıdan fazla hissesine 1 yıldan fazla süredir sahip olması nedeniyle iş deneyim belgesinin ihale komisyonunca yeterli sayılmışsa da anılan firmanın iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu, dolayısıyla ihalenin üzerinde bırakılmaması gerektiği Strateji Geliştirme Başkanlığının yazısı ile bildirildiği, bu durumda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Milenyum Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ihaleye devam edilip sözleşmeye davet edilmesi için ihale yetkilisince uygun görüş verilmesi gerektiği, kesinleşmiş bir ihalenin iptal edilmesinin vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez sonuçlar doğurabileceği dikkate alınmakla birlikte Rit-A6 Ortak Girişiminin teklifinin 23.189.000 TL olduğu, Milenyum Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise 24.940.741,79 TL olduğu, aradaki farkın 1.751.741,79 TL olduğu, aradaki farkın yüksek olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 44. ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69. maddesi uyarınca ihale işlemlerinin 2. en avantajlı teklif sahibi üzerinden yürütülmeyerek ihalenin iptaline ve sözleşme işlemlerinin durdurulması gerektiği belirtilerek kararın ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ve ihalenin iptali kararının ihale yetkilisince 09.03.2010 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Kurumumuzca, Ege Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’na yazılan 08.04.2010 tarih ve 4474 sayılı yazı ile Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile ilgili bilgiler talep edilmiş olup; anılan idare tarafından gönderilen 15.04.2010 tarihli yazıda; Ege Üniversitesi Çocuk Sağlığı Araştırma Hastanesi ikmal işine ilişkin olarak yüklenici Tansu Alper’in ticari faaliyetine son vererek Rit İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’ye dönüştüğünü beyan etmesi üzerine 29.06.2007 tarihinde iş deneyim belgesinin****sehven verildiği belirtilerek, idare ile yüklenici Tansu Alper arasında imzalanan 27.12.1996 tarihli sözleşmenin gönderildiği, ayrıca idare tarafından düzenlenen 19.07.2006 tarihli “tasfiye kabul tutanağı” adlı belgede “müteahhidin adı” bölümünde Tansu Alper isminin yer aldığı, 20.07.2006 tarihinde düzenlenen hakediş raporunda müteahhidin Tansu Alper olarak belirtildiği ve müteahhidin imzasının bulunduğu, idare adına kesilen 01.11.2006 tarihli bir faturada ise fatura düzenleyenin Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz Sanayi Ticaret A.Ş. olduğu görülmüştür. Ayrıca idare tarafından yazı ekinde gönderilen 29.06.2007 tarihinde Rit İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin hukuken geçersiz iş deneyim belgesi olarak ifade edildiği ve yeniden Tansu Alper adına düzenlenen 05.03.2010 tarihli iş deneyim belgesinin de yazı ekinde gönderildiği görülmüştür.

Rit İnş. A.Ş.’nin kuruluşunu gösterir 29.08.2006 tarihli ticaret sicil gazetesine bakıldığında, Tansu Alper’in şirketin kurucu üyelerinden olduğu ve şirkette % 72 paya sahip olduğu görülmüştür. Dolayısıyla Ege Üniversitesi’ne yapılan hastane ikmal işi devam ederken Tansu Alper’in şahıs şirketi iken sermaye şirketine dönüştüğü anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinin altıncı fıkrasında; “ İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Ş ikâyet konusu ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin varlığı ve işin müteahhitliğinin Tansu Alper tarafından yapıldığının doğruluğu belgeyi düzenleyen idare tarafından teyit edilmiştir. Bununla birlikte; iş deneyim belgesinin müteahhit Tansu Alper adına değil de, iş devam ederken Tansu Alper tarafından kurulan Rit İnş. A.Ş. adına düzenlenmiş olmasının iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin kusurundan kaynaklandığı, zira söz konusu idare tarafından da iş deneyim belgesinin sehven düzenlendiğinin kabul edildiği ve geçersiz iş deneyim belgesi iptal edilerek Tansu Alper adına yeni ve geçerli bir iş deneyim belgesi düzenlediği dikkate alındığında, iş deneyim belgesinin hatalı düzenlenmesi neticesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükmü gereği Rit İnş. A.Ş. tarafından zaten kullanılabilecek durumda olan belge nedeniyle hak kaybına uğradığı açıktır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57. maddesinde;

“…

(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

_(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. _

(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.

…” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6 maddesinde ise;

“ _16.6.1**** İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak, _

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklama yer almaktadır.

İhale mevzuatında; sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin istekliler tarafından giderilmesine imkân tanınmasına veya başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce re’sen tamamlanabileceğine ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

İncelenen ihalede ise; ihale üzerinde kalan Rit İnş. A.Ş. adına düzenlenen iş deneyim belgesine konu hastane ikmal işinin yüklenicisinin Rit İnş. A.Ş.’nin sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olan ortağı Tansu Alper olduğunun idarece bilinmesine ve Ege Üniversitesi Rektörlüğü ile yapılan yazışmalarda da iş bitirme belgesinin sehven Tansu Alper adına değil Rit İnş. A.Ş. adına düzenlendiği, geçersiz iş bitirme belgesinin iptal edildiği ve yerine Tansu Alper adına yeniden iş deneyim belgesi düzenlendiğinin bildirilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından bu hususların dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

İdarece teklifi iş bitirme belgesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan Rit. İnş A.Ş. ile Milenyum firmasının teklifi arasında fark bulunduğu gerekçesine dayanılarak ihalenin iptaline karar verilmesi, iptal kararının objektif bir kritere dayanmadığını göstermektedir.

İhalede başvuru sahibi istekli dışında yaklaşık maliyetin altında iki geçerli teklif bulunduğu da dikkate alındığında, ihale yetkilisince ihalenin iptali işlemi tesis edilmesinin güvenirlik ilkesini zedelediği açıktır.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle; idarenin başvuru sahibi isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakma işleminin yerinde olmadığı ve idarenin ihalenin iptaline dayanak gösterdiği gerekçenin de objektif bir kritere dayanmadığı, eşitlik ve güvenirlik ilkelerini zedelediği görüldüğünden, ihalenin iptali işleminin iptaline ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**