KİK Kararı: 2010/UY.III-1087

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/027
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 12.04.2010
Karar No : 2010/UY.III-1087
BAŞVURU SAHİBİ:
Özben İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Yalçın Yapı End. Tic. ve Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Filistin Sk. No:18/8 Gaziosmanpaşa/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Genel Müdürlüğü İçmesuyu ve Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı 06100 Yücetepe/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/186743 İhale Kayıt Numaralı "Kars (Bayburt Barajı) İçmesuyu Arıtma Tesisi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.04.2010 tarih ve III.Y.07.15.0266/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü İçmesuyu ve Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 05.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kars (Bayburt Barajı) İçmesuyu Arıtma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Özben İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Yalçın Yapı End. Tic. ve Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 04.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.03.2010 tarih ve 5656 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamede, ihale konusu iş kapsamında beyan edilen anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde bulunduğunun sosyal güvenlik belgeleri ile tevsik edileceğinin, ilgilinin şirket müdürü olması durumunda ise anılan belgelerin sunulmasının gerekli olmadığının ve bu hususun ticaret sicil gazetesi ile gösterileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda; teklif ekinde bildirilen anahtar teknik personelin pilot ortağın müdürleri arasında yer alması nedeniyle sosyal güvenlik prim bildirgelerinin sunulmadığı, ilgilinin şirketin ortağı olduğunun sunulan ticaret sicil gazetesinde görüldüğü, dolayısıyla, müdür olup olmadığının da idarece bilgi eksikliği kapsamında açıklığa kavuşturulması gerekirken tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasının yerinde olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinde, tüzel kişilerin yerli istekli olup olmadığının ticaret sicil gazeteleri ile açıklığa kavuşturulamaması durumunda bilgi eksikliğinin tamamlatılması usulüne başvurulacağının belirtildiği, bu nedenle, benzer bir olayda aynı müessesenin uygulanması gerektiği, ayrıca anahtar teknik personele ait imza sirkülerinin sunulmamasının da teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak idare cevabında belirtilmesine karşın, imza sirkülerinin teklif vermeye yetkili olunduğunu göstermek bakımından gerekli olması nedeniyle bu gerekçenin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Tekliflerin değerlendirilmesi ” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibariyle hükümleri uygulanacak olan 4/3/2009 tarihli ve mükerrer 27159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde anahtar teknik personel; gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, isteklinin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenileceği belirtilmiştir. Aynı Yönetmeliğin isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin 40 ıncı madde uygulaması ile ilgili olarak geçici 3 üncü maddesinde, 40 ıncı madde yürürlüğe girene kadar, 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumu ile kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “… Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

__

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yerli istekli” başlıklı 6.2.1 inci maddesinde; “ 6.2.1.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yerli istekliyi düzenleyen ilgili maddeleri gereğince, gerçek kişinin yerli istekli olduğu başvuru veya teklif mektubunda yer alan T.C. kimlik numarasından anlaşılacağından, tüzel kişilerin ise başvuru veya teklif kapsamında sundukları belgeler üzerinden değerlendirileceğinden, idarelerce, başvuru veya teklif kapsamında yerli istekli olunduğuna ilişkin başka bir belge istenmeyecektir.

__

6.2.1.2. Tüzel kişilerin yerli istekli olmaları için, Türk kanunlarına göre kurulmuş olmaları gerekmektedir. Bu çerçevede, sadece yerli isteklilerin katılmasının öngörüldüğü veya yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacak ihalelerde idari şartnamelerin “ihaleye katılmaya ilişkin hususlar” başlıklı maddelerinde belirtilen “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” hükmü uyarınca, tüzel kişiliğin yerli istekli olup olmadığına ilişkin tereddüt bulunması halinde bu hususun ayrıca belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında istenecektir ” açıklamasına,

Anılan Genel Tebliğin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinin 1 inci alt maddesinde; “ İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

__

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

__

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

__

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir ” açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı Genel Tebliğin 37.2.4 üncü maddesinde, Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan __ “ limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar ” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürlerin anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.

İsteklilerin teklifleri ekinde sunmaları zorunlu belgeleri belirten idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelere ilişkin (b) bendinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri sayılmıştır.

İhale konusu işin organizasyonu ve personel durumuna ilişkin olarak idari şartnamenin 7.5.2. nci maddesinde, isteklilerin en az 5 yıl deneyimli 1 adet anahtar teknik personeli proje yöneticisi olarak (inşaat, çevre veya makine mühendisi) bünyelerinde bulundurması gerektiğinin belirtildiği, personelin deneyim süresinin ve isteklinin bünyesinde bulunduğunun tevsiki hususunun yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre düzenlendiği tespit edilmiştir. Anılan maddede ayrıca, şirket müdürü olan personelin durumunun görev dağılımını gösteren ticaret sicil gazetesinden anlaşılacağının belirtildiği görülmüştür.

İhaleye katılım aşamasında, şikayetçi ortak girişimin pilot ortağı olan Özben İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Hüseyin Özcan’a ait imza sirküleri ile ilgilinin şirketi münferiden temsile yetkili müdür olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesinin sunulduğu, ortak girişim tarafından anahtar teknik personel olarak pilot ortak bünyesinde yer alan inşaat mühendisi Ertaç Özcan’ın beyan edildiği, ekli belgeler arasında ilgiliye ait sosyal güvenlik belgelerinin yer almadığı ancak bu kısımda ve ayrıca anılan şirketin nihai ortaklık durumunu göstermek üzere idari şartnamenin 7.1 inci maddesi kapsamında sunulan 29.12.2004 tarih ve 6208 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 34 üncü sayfasında ilgilinin şirketin iki ortağından birisi olarak görüldüğü tespit edilmiştir. İhalede idareye sunulmayan fakat şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri ekinde sunulan 21.07.2003 tarihli ve 5845 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 40 ıncı sayfasında ise, Ertaç Özcan’ın 15 yıl için şirket müdürlüğüne seçildiği ve münferiden temsil yetkisine sahip olduğu görülmektedir.

Aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler kapsamında; şikayet üzerine idarece verilen cevapta, Ertaç Özcan’a ait imza sirkülerinin de sunulması gerektiği belirtilmekle birlikte, bu belgenin teklif vermeye yetkili olunduğunu göstermesi ve pilot ortak adına teklif mektubunun Hüseyin Özcan tarafından imzalandığının tespit edilmesi nedeniyle idarenin belirtilen değerlendirmesinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, istekli teklif dosyasında, ilgilinin imza sirkülerini sunmuş olsaydı, belge üzerinde müstenidata, dolayısıyla şirketin temsile yetkili müdürü olunduğunu gösteren bilgilere yer verilmiş olacağından, bu kez, ticaret sicil gazetesi sunulmasa da yalnızca bu belge dikkate alınarak yeterlik değerlendirmesi yapılmasının gerekli olacağı da açıktır.

Başvuru sahibi, anahtar teknik personelin şirketin müdürleri arasında yer aldığını gösteren ticaret sicil gazetesi veya imza sirküleri belgesini teklifi ekinde sunmamıştır. Şikayetçi bu hususun, bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmekteyse de, bu durumda herhangi bir belgedeki bilgi eksikliğinin değil, doğrudan doğruya belge eksikliğinin söz konusu olduğu görülmektedir. İhale dokümanında düzenlendiği şekliyle, anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde bulunduğunu gösteren belgelerin sunulmasının gerekli olmamasına ilişkin istisnaların, başka bir belge (görev dağılımını gösteren ticaret sicil gazetesi) sunulması ile uygulama imkanı bulacağı sonucu doğmakla birlikte, idarenin bu düzenlenmesinin, esasen, isteklilerin teklifleri ekinde ihaleye katılım bakımından sunulması zorunlu belgeleri, tüzel kişinin yönetimindeki görevlileri gösteren belgeleri işaret ettiği ve yeni bir belge ihdas edilmediği anlaşılmaktadır. İhaleye katılımın ön koşulu sayılabilecek bir belge eksikliğinin ise, bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Bilgi eksikliğinin uygulanma şartları dikkate alındığında, sunulan ticaret sicil gazetesinde Ertaç Özcan’ın şirket müdürü olarak görülmemesi, isteklinin kendisi dışındaki bir nedene dayanmamaktadır. Tüzel kişilerin yönetimindeki görevlileri gösteren belgelerin sunulması doğrudan aday ya da isteklilerin bilgisi dahilinde yerine getirilmesi gereken bir külfettir. Şikayet dilekçesinde belirtildiği üzere, ihalelerde yerli istekli olup olunmadığına ilişkin tereddütün bilgi eksikliği kapsamında giderilebilmesi mümkün olmakla birlikte, ticaret sicil gazetelerinin yerli istekli olunduğunu tevsik etmekte tek başına yeterli olmayacağı olasılıklar gözetilerek, şartları itibariyle sınırlı uygulama olanağı olan bilgi eksikliği konusunda açık bir izin verilmesi ihtiyacına dayanan bir düzenlemenin mevcut olayda emsal teşkil etmesi de yerinde olmayacağından, netice itibariyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.