KİK Kararı: 2010/UY.II-851

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UY.II-851
BAŞVURU SAHİBİ:
Alaittin Attaroğlu Av.Yaşar Yavuzyılmaz |bahariye Caddesi Beyaz Saray Apt. 68 K.5 D.9 Kadıköy İstanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, Camişerif Mah.İnönü Blv. MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/132919 İhale Kayıt Numaralı "Mersin-Adana-Hatay İlleri Gemi Trafik Gözetleme İstasyonları İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.03.2010 tarih ve II.Y.0649.0160/2010-30 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Mersin Bayındırlık ve İskân Müdürlüğü tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin – Adana – Hatay İlleri Gemi Trafik Gözetleme İstasyonu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Alaittin Attaroğlu’nun vekili Av. Yaşar Yavuzyılmaz’ın açtığı dava üzerine Mersin 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 tarih ve E:2010/522, K:2010/238 sayılı kararı ile dava dilekçesinin görevli mercii olan Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 09.03.2010 tarih ve 682 sayı ile Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alındığı,

Söz konusu Mahkeme kararının ve ekindeki belgelerin incelenmesi neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Mersin 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 tarih ve E:2010/522, K:2010/238 sayılı kararı ile söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen davacı Alaittin Attaroğlu’nun vekili Av. Yaşar Yavuzyılmaz’ın 12.02.2010 tarihli dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Dava dilekçesinde özet olarak; davalı olarak gösterilen Mersin Bayındırlık ve İskân Müdürlüğünün 2009/132919 İKN'li “Mersin – Adana – Hatay İlleri Gemi Trafik Gözetleme İstasyonu İnşaatı” ihalesinin teknik şartname ve projesinde patent hakları Alaittin Attaroğlu’na ait olan “Spirallerin lamalarla stabil hale getirilerek kullanılması yöntemi” başlıklı buluşun kullanıldığı, söz konusu buluşun Türk Patent Enstitüsü tarafından 2003/00802 başvuru numarası ile tescil edildiği, E04F 11/00 Sınıfında tasnif edildiği ve 21.01.2005 tarihinde yayımlandığı, söz konusu buluşun özellikle gemi trafik gözetleme istasyonlarının yapımında kullanıldığı, davalı idarenin ihalesindeki projede kullanılan buluş için patent hakkı sahibinden izin alınmadığı, projede tescilli patent hakkına tecavüz edildiği, ihale konusu işin projesinde patentli bir buluş kullanıldığından 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine, Patent Haklarının Korunmasına İlişkin 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırı hareket edildiği iddia edilerek söz konusu ihalenin iptal edilmesi talep edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibinin Mersin Bayındırlık ve İskân Müdürlüğünün 27.10.2009 tarihinde gerçekleştirilen şikayete konu 2009/132919 İKN'li ihalesine ait teknik şartname ve projede patentli bir ürünün kullanılması dolayısıyla ilgili mevzuatın patent sahibine sağladığı haklara tecavüz edildiği iddiası ile 10.11.2009 ve 10.12.2009 tarihlerinde idareye şikayette bulunduğu,

İdarenin 16.12.2009 tarihli yazı ile 10.12.20009 tarihli şikayete cevap verdiği,

Başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı, ihaleye teklif vermediği, şikayete konu işlemin öğrenildiği tarih konusunda dosyada bilgi bulunmadığı, idarenin 10.11.2009 tarihli dilekçeye süresinde cevap vermemesi üzerine veya idarenin şikayeti reddeden 16.12.2009 tarihli yazısına karşı 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile belirlenen şekil ve usul kurallarına uygun olarak 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, başvuru sahibinin 10.12.2009 tarihli dilekçe ile idareye karşı dava açıldığı,

Mersin 1. İdare Mahkemesinin 18.12.2009 tarih ve E:2009/1327,K:2009/1293 sayılı kararı ile özetle; dilekçedeki eksiklikler nedeniyle davanın reddedildiği,

Başvuru sahibinin 12.02.2010 tarihli dilekçesiyle (ilk dilekçedeki eksiklikler giderilerek) yeniden idare mahkemesinde dava açıldığı,

Mersin 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 tarih ve E:2010/522, K:2010/238 sayılı kararında özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4, 54, 55, 56 ve 57 inci maddeleri hükümlerine atıfta bulunulduktan sonra; dava dosyasının incelenmesinden, idarenin 16.12.2009 tarihli cevabına karşı 4734 sayılı Kanunun anılan hükümleri doğrultusunda Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet yolu kullanılmaksızın dava açıldığının anlaşıldığı, anılan Kanun hükümleri gereğince itirazen şikayet yoluna gidilmesi gerektiği, açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesi uyarınca görevli mercii olan Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği hususunda karar alındığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde idareye ve Kuruma yapılacak başvurulardaki şekil ve usul kuralları belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Mersin 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2010 tarih ve E:2010/522, K:2010/238 sayılı kararının ekinde gönderilen dilekçe 09.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddenin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak üzere 4734 sayılı Kanun ile Kamu İhale Kurumu görevlendirilmiş olup, anılan Kanuna tabi ihalelerde mevzuata aykırılık bulunduğu iddiaları ile yapılacak başvurulara ilişkin olarak özel hükümlere yer verilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanuna tabi ihaleler dolayısıyla idarelere veya Kuruma karşı yapılacak başvurular için anılan Kanun ve ilgili mevzuatın özel hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin şikayet konusu hususta 10.11.2009 ve 10.12.2009 tarihlerinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin 16.12.2009 tarihli yazıyla şikayetçiye cevap verdiği, şikayetçinin 10.12.2009 ve 12.02.2010 tarihli dilekçelerle idareye karşı dava açtığı, ancak idarenin şikayet konusu uygulaması hakkında Kamu İhale Kurumuna başvurulmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümlerine göre; şikayet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren (söz konusu ihale için) 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye başvurulması gerekmektedir. Şikayet konusunun ne zaman öğrenildiği hususunda dosyada bilgi mevcut değildir. Yine 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümlerine göre; 10.11.2009 tarihli dilekçeye idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerekmektedir. Ancak idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulmamıştır.

Buna göre; dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı tarih itibariyle idarenin işlemine karşı Kamu İhale Kurumuna yapılabilecek başvurunun süresi geçmiş olmaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 ve 16 ncı maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı; ihale dokümanı satın alınmadığından anılan Yönetmelik ile tanımlanan şikayet ehliyetinin bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca belirlenen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile 25.01.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, dolayısıyla ihale sürecinin tamamlandığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **