KİK Kararı: 2010/UY.II-717

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/020
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 09.03.2010
Karar No : 2010/UY.II-717
BAŞVURU SAHİBİ:
Yaşar İnş. Turizm Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti., Çukurca Birlik Mah. 443 Sk. No:9/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kastamonu İl Özel İdaresi, Kuzeykent Mah. Alparslan Türkeş Bulvarı No:59 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/159664 İhale Kayıt Numaralı "Vilayetler Hizmet Birliği Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.02.2010 tarih ve II.Y.03.39.0218/2010-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kastamonu İl Özel İdaresi tarafından 10.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Vilayetler Hizmet Birliği Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Yaşar İnş. Turizm Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 29.01.2010 tarih ve 1821 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin elektrik tesisatı iş grubunda 984.101 poz numaralı iş kalemine teklif sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak elektrik tesisatı işleri listesinde 143 kalem bulunduğu, taraflarınca 143 üncü kalemde 984.101 poz numarası yerine sehven 981.101 poz numarasının yazıldığı, söz konusu hatanın sehven yapıldığının 981.101 poz numarasının iki tane bulunmasından anlaşılabileceği, idare tarafından anılan hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

Diğer taraftan, 984.101 poz numarasının ait olduğu “gümüş kaynağı (bakır kaynak teli)” işinin F20 mm topraklama elektroduna 1*50 mm2 bakır iletkenin alçak hararet gümüş kaynak teli (bakır kaynak teli) ile oksijen kaynağı yapım işinin tarifi olduğu, söz konusu pozun topraklama imalat pozlarına ait bir montaj ve işçilik pozu olduğu, 981-101, 982-101, 982-102, 983-101 pozlarının tamamında montajla ilgili işçilik fiyatlarına ayrıca yer verildiği, söz konusu poz numaralarının bina topraklaması ile imalatların ek yerlerine kaynak yapılmadan uygulanmasının mümkün olmadığı, bu durumda 984-101 gümüş kaynak eki pozu hiç bulunmasa dahi topraklama imalatları ile ilgili tekliflerinin eksik olduğu iddia edilen poza ait maliyet giderlerinin bulunduğu,

Ayrıca, Danıştay 13 üncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E: 2006/731, K:2009/116 sayılı kararı doğrultusunda Kanunda düzenlenmeyen ekonomik ve mali yeterlik ve mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğ düzeyinde düzenleme yapılması mümkün olmadığından, analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İsteklilerin tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecekleri ihalede, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde teklif bedeli oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında sayılmıştır.

İhale komisyonu kararında; “ İnsa İnş. Tic. ve San. Ltd Şti.- Hedef İnş. Med. Gıda Tem. Güv. İht. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. ortak girişiminin dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1. ğ maddesi gereği "Mekanik tesisatta, kalorifer tesisatı iş grubunda 192.209/A (100.000 kcal/h) poz numaralı iş kalemi yerine 192.209 (90.000 kcal/h) poz numaralı imalatı teklif ettiğinden teklif edilen bu imalatın idarenin tanımladığı yapım şartına uygun olmadığı, inşaat iş grubunda A.05, A.10, B02, B16 poz numaralı iş kalemlerine hesap cetvelinde teklifte bulunulduğu fakat bu imalatlara ait analizlerin teklif dosyasında yer almadığı, bu suretle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından” bu istekli değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

_ Prometal Profil San. ve Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, iş deneyim belgesi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 ve 45 inci maddenin b bendinde belirtilen hususları karşılamadığından, ayrıca ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "Mutfak tesisatı ve çamaşırhane tesisatı iş gruplarında 457.101/102 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim
fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. _

__

Adil İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "Mekanik tesisata ait (kalorifer tesisatı, sıhhi tesisat, mutfak tesisatı, çamaşırhane tesisatı) iş grupları için her bir iş kalemine ayrı teklif sunulmayıp kümülatif teklif sunulduğu, mekanik tesisat iş kalemleri için teklif bedelini gösteren hesap cetvelleri ve her bir iş kalemi için ayrı analiz sunulmadığı, elektrik tesisatı iş grubunda ise toplam 71 (yetmiş bir) değişik iş kalemi için idarenin tanımladığı yapım şartlarına uymayıp, farklı poz numaralı imalatlar için teklif sunulduğundan” bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Mehmet AKIN’ın dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "Mutfak tesisatı iş grubunda 590.852 poz numaralı iş kalemine, Elektrik tesisatı iş grubunda 984.101 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından " bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Barutçuoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "inşaat iş grubunda 18.211 poz numaralı iş kalemine, mekanik tesisatta müşterek tesisat iş grubunda 231.101, 231.201 poz numaralı iş kalemine, Elektrik tesisatı iş grubunda 985.105/ 204,101 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, elektrik tesisatı iş grubunda TEDAŞ birim fiyatlarından alınan 19 adet iş kalemine analiz sunulmadığından, ayrıca kalorifer tesisatı iş grubunda 192.209/A (100.000 kcal/h) poz numaralı iş kalemi yerine 192.209 (90.000 kcal/h) poz numaralı imalatı teklif ettiğinden teklif edilen bu imalat idarenin tanımladığı yapım şartına uygun olmadığından, dolayısıyla her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Tunçay İnş. San. A.Ş. dosyasının incelenmesinde ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "İnşaat iş grubunda 16.001 poz numaralı iş kalemine, mekanik tesisatta sıhhi tesisat iş grubunda 074.102, 097.303 poz numaralı İş kalemlerine, kalorifer tesisatı iş grubunda 165.708 poz numaralı iş kalemine, çamaşırhane tesisatı iş grubunda 508.000, 509.000 poz numaralı iş kalemlerine, elektrik tesisatı iş grubunda 742.255, 742.275 poz numaralı iş kalemlerine teklif sunulmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Cemaloğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "inşaat iş grubunda 18.211 poz numaralı iş kalemine, mekanik tesisatta Müşterek tesisat iş grubunda 231.101, 231.201 poz numaralı iş kalemine, Elektrik tesisatı iş grubunda 985.105, 204.101 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, elektrik tesisatı iş grubunda TEDAŞ birim fiyatlarından alınan 19 adet iş kalemine analiz sunulmadığından, ayrıca kalorifer tesisatı iş grubunda 192.209/A (100.000 kcal/h) poz numaralı iş kalemi yerine 192.209 (90,000 kcal/h) poz numaralı imalatı teklif ettiğinden teklif edilen bu imalat idarenin tanımladığı yapım şartına uygun olmadığından, dolayısıyla her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Bilsezer İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "İnşaat iş grubunda 18.211 poz numaralı iş kalemine, mekanik tesisatta Müşterek tesisat iş grubunda 231.101, 231.201 poz numaralı iş kalemine, Elektrik tesisatı iş grubunda 985.105, 204.101 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, elektrik tesisatı iş grubunda TEDAŞ birim fiyatlarından alınan 19 adet iş kalemine analiz sunulmadığından, ayrıca kalorifer tesisatı iş grubunda 192.209/A (100.000 kcal/h) poz numaralı iş kalemi yerine 192.209 (90.000 kcal/h) poz numaralı imalatı teklif ettiğinden teklif edilen bu imalat idarenin tanımladığı yapım şartına uygun olmadığından, dolayısıyla her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Yaşar İnş. Tur. Taah. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği “Elektrik tesisatı iş grubunda 984.101 poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından” bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Hasan Yüksel'in dosyasının incelenmesinde, anahtar teknik personel olan Hasan YÜKSEL(kendisi)'in mesleki deneyim süresini tevsik amacıyla sunması zorunlu Meslek Odası Üye Kayıt Belgesi idari şartnamenin 7.5.2.1 maddesi gereği sunulmadığından, ayrıca ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "inşaat iş grubunda 16.001, 15.035/1, 16.044/4, 16.080/MK, 17.138, 23.176, 26.021 poz numaralı iş kalemlerine hesap cetvellerinde teklif sunulmuş ancak analiz sunmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Murat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "Mekanik tesisatta sıhhi tesisat iş grubunda 075.103 poz numaralı iş kalemine, kalorifer tesisat iş grubunda 162.201, 174.515 poz numaralı iş kalemlerine teklif sunulmadığından, dolayısıyla her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

__

Yücel Yazkan'ın dosyasının incelenmesinde, ihale ilanı 9 uncu maddesi ve ihale idari şartnamesinin 7.1.ğ maddesi gereği "İnşaat iş grubunda A.05, A. 10, B.02, B.16 poz numaralı iş kalemlerine hesap cetvellerinde teklifte bulunulduğu ancak bu iş kalemlerine ait analizler sunulmadığı, mekanik tesisatta mutfak tesisat iş grubunda 590.403, 590.811, 590.831, 590.852 poz numaralı iş kalemlerine , Elektrik tesisatı iş grubunda 15.001/3C poz numaralı iş kalemine teklif sunulmadığından, her iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz sunulması kriterini karşılamadığından" bu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. ” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulup sunulmadığının tespit edilmesi gerekmektedir

Yapılan incelemede ihale dokümanı kapsamında isteklilere Kamu İhale Genel Tebliğinin ekinde yer alan Ek-Y.2 analiz formatının ve ihale konusu işe ait mahal listeleri ile pursantaj tablolarının verildiği anlaşılmıştır.

Yaşar İnş. Turizm Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye sunulan analizlerin incelenmesinden elektrik tesisatı iş kalemlerinde 143 adet iş kaleminin bulunduğu, bu kalemlerden 143 üncü sırada yer alan kalemin poz numarasının “981-101” olarak belirtildiği ve ilgili poz numarasının açıklama sütununda “20-40 Wlık çift yönlü hoparlör ve hat trafosu” açıklamasının yer aldığı görülmüştür. İsteklinin iddia ettiği şekliyle diğer topraklama imalatlarıyla ilgili kalemlerin, söz konusu 984.101 poz numaralı iş gerçekleştirilmeden diğer bir ifadeyle ek yerlerine kaynak yapılmadan uygulanması mümkün olmasa dahi, ayrı bir kalem olarak belirtilen iş için öngörülen maliyet giderine analizlerde yer verilmesi gereklidir. İş kalemi olarak belirtilen 984.101 poz numarasına veya anılan poz numarasının açıklaması olan “gümüş kaynağı (bakır kaynak teli)” ibaresine söz konusu analiz içerisinde yer verilmemesinden dolayı, idare tarafından bu kaleme ait miktarların ve birim fiyatın belirtilmemesi nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Barutçuoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti, Cemaloğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Bilsezer İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sundukları analizlerin incelenmesinden söz konusu analizlerde mekanik tesisatta müşterek tesisat iş grubunda 231.101, 231.201 poz numaralı iş kalemlerine, Yücel Yazkan'ın sunduğu analizin incelenmesinden 15.001/3C poz numaralı iş kalemin fiyat öngörüldüğü tespit edilmiştir. Söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinde anılan kalemlere ilişkin analiz sunulmaması gerekçesinin bulunmaması gerekmektedir. Ancak, anılan isteklilerin diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri yerinde görüldüğünden bu husus esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini**** teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**