KİK Kararı: 2010/UY.II-69

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UY.II-69
BAŞVURU SAHİBİ:
Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti., Değirmiçem Mah. Muammer Aksoy Bulvarı 16002 Sk. Yavuz Apt. Altı No:4/A Şehitkamil / GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İl Özel İdaresi, Güvenevler Mah. Hoca Ahmet Yesevi Cad. No:9 İmar ve Ruhsat Daire Başkanlığı 27090 Şehitkamil / GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/142832 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep Şahitkamil İlçesi Münifpaşa İlköğretim Okulu 33 Derslik Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.01.2010 tarih ve II.Y.2729.0160/2009-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep İl Özel İdaresi tarafından 09.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Şahitkamil İlçesi Münifpaşa İlköğretim Okulu 33 Derslik Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2009 tarih ve 24866 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede, üzerinde ihale bırakılan firmanın ihale dosyası ekinde idareye vermiş olduğu mahal listelerinde poz numaralarının birim fiyat analizlerinde Kamu İhale Kanununa, ilgili yönetmeliklere ve tebliğlere aykırılık bulunduğu,

Mahal listelerinde poz’a ait birim fiyat analizlerindeki işçilik miktarları ile oynanarak fiyatın istenilen yere çekildiği, metraj miktarlarının gerçek metrajlarla ve idarenin keşfindeki metrajlarla aşırı şekilde farklılık gösterdiği,

Bu durumun idarece de kabul edildiği, ancak idarece şikayet başvurularının reddedildiği, yukarıda belirtilen nedenle üzerinde ihale bırakılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin düzeltici işlem kararı ile kendilerine verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif verilen ihaleye onyedi (17) isteklinin katıldığı, ihale komisyonunun teklifleri mevzuata uygun olarak idareye sunulmayan beş (5) isteklinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, aşırı düşük teklif sorgulaması için tespit edilen sınır değerin altında fiyat ile teklif veren yedi (7) istekliden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine istinaden açıklama istenildiği, altı (6) isteklinin açıklamada bulunduğu, bir istekli (Çare İnş. Nak. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. & Metin Oruç İnşaat Mühendisi Ortak Girişimi) açıklamada bulunmadığından, iki isteklinin (Gaziantep Gold Yapı İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Celal Kaya) açıklaması ise idarece uygun bulunmadığından belirtilen üç (3) teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İsteklilerden Osman Uluç, Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti., Mehmet Adıgüzel ve Erka Taah. İnşaat. San. Tic. Ltd. Şti.’nin idareye verdiği açıklamaların idarece uygun bulunduğu ve bunlardan en düşük fiyat ile teklif veren istekli Osman Uluç üzerinde ihalenin bırakıldığı ve ihale kararının 18.11.2009 tarihinde onaylandığı, ihale kararına karşı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazda bulunduğu anlaşılmıştır.

Şikayet edilen hususta idarenin başvuru sahibine verdiği cevapta; başvuru dilekçesinde sözü edilen işçilik miktarları ile oynanamayacağı hususu piyasa şartları göz önüne alındığında avantajlı koşulu yansıtmayacağı kararına varıldığı, dilekçede sözü edilen imalat miktarları hususunda, firmaların vermiş olduğu metrajların idarenin keşfindeki metrajlar ile tam olarak uyuşmadığı, bununla birlikte yapılan artış ve eksilişlerin toplamının teklif fiyatını etkilemediğinin görüldüğü hususunda değerlendirme yapılarak şikayetin reddedildiği belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihalede Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine göre tespit edilen sınır değer: 1.780.138,06 TL olup bu tutarın altındaki tekliflerin anılan Tebliğde yapılan açıklamalar çerçevesinde sorgulanması gerekmektedir. İnceleme konusu ihalede sınır değerin altında yedi (7) teklif bulunmaktadır. Üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif fiyatı 1.637.638,42 TL, şikayette bulunan firmanın teklif fiyatı ise 1.647.874,12 TL’dir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

_ …………._

Sınır değer hesaplanmasında idarelerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “Yapım işlerinde sınır değer hesaplama aracı” programına Kurumun ( www.kik.gov.tr) internet sayfasından erişilebilir.

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)_Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

_c)_Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

…………………..” düzenlemesi yer almaktadır.

Üzerinde ihale bırakılan istekli Osman Uluç’un teklifine ilişkin olarak idareye verdiği açıklamada; şartnameye uygun olarak teklifi oluşturan maliyet kalemleri ve öngörülen fiyatlar, fiyat analizleri, yardımcı analizler, inşaat aşamasında kullanılacak malzemelere ilişkin faturalar idareye sunulmuş ve isteklinin sahip olduğu avantajlı koşullar (örneğin inşaat bölgesinde şantiyelerinin bulunması, isteklinin bir beton firmasının ortağı olması gibi) hususunda açıklamada bulunulmuştur.

Anılan isteklinin imalat kalemlerine ilişkin analizlerinde işçilik maliyet hesaplarına bakıldığında; düz işçiler için saat ücretinin 3,30 TL olarak, vasıflı işçiler için ise (örneğin teneke ustası, demirci ustası, marangoz, boyacı gibi) 4,85 TL olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Başvuru konusu ihalenin yapıldığı 09.11.2009 tarihinde aylık asgari ücret 693,00 TL olup, bir işçiye ödenmesi gereken bir saatlik asgari ücret 3,08 TL’dir. Buna göre; ihale üzerinde kalan firmanın analizlerinde yer alan işçilik ücretlerinin asgari ücreti karşıladığı ve vasıflı işçiler için daha yüksek ücret öngörüldüğü görülmektedir.

__

Öte yandan, işçilik miktarlarında idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullanılan değerler ile isteklilerin tekliflerinde öngördükleri değerlerin farklı olması mümkündür. Zira özellikle kullanılan teknoloji, ihale konusu iş alanında firmaların tecrübeleri veya işçilerin vasıfları gibi faktörler işin yerine getirilmesi aşamasında kullanılan işgücünün zaman olarak farklı belirlenmesine ve dolayısıyla maliyetin parasal olarak farklılığına neden olabilecektir.

Kullanılan işçilik saati ve ücretleri dışında, anılan isteklinin imalat kalemlerine ilişkin analizlerine bakıldığında; birçok maliyet kaleminde ürün, girdi miktarı ve birim fiyatlar açısından farklılıklar bulunduğu görülmüştür.

Örneğin, maliyet kalemlerine ilişkin cetvelde 21.011 poz numarası ile yer alan “Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı” imalat işinde idarenin miktarı 14.759,27 m² ve fiyatı her birim için 16,08 TL olarak belirlediği, firmanın ise miktarı 9.900,00 m² ve fiyatı her birim için 14,15 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.014 poz numarası ile yer alan “8 - 12 mm’lik ince nervürlü çeliğin bükülmesi, yerine konulması” imalat işinde idarenin miktarı 132,500 ton ve fiyatı her birim için 1.478,35 TL olarak belirlediği, firmanın ise miktarı 54 ton ve fiyatı her birim için 1.301,30 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.015 poz numarası ile yer alan “14 - 28 mm’lik kalın nervürlü çeliğin bükülmesi, yerine konulması” imalat işinde idarenin miktarı 174,250 ton ve fiyatı her birim için 1.384,06 TL olarak belirlediği, firmanın ise miktarı 104 ton ve fiyatı her birim için 1.217,98 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.241/A poz numarası ile yer alan “Plastik doğrama imalatı yapılması ve yerine konulması” imalat işinde idarenin miktarı 8.450 kg ve fiyatı her birim için 8,15 TL olarak belirlediği, firmanın ise miktarı 4500 kg ve fiyatı her birim için 7,17 TL olarak belirlediği,

Anlaşılmaktadır. Diğer maliyet kalemlerinde de çeşitli miktar ve fiyat farkları bulunduğu anlaşılmış olup içlerinden birkaçı örnek olarak alınmıştır. Teklifin tamamı ve firmanın açıklamaları dikkate alındığında birçok maliyet kaleminde makul olmayan ölçüde uyumsuzluk bulunduğu, açıklamanın yeterli olmadığı, bu nedenle ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılması yönündeki işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda örnek olarak verilen maliyet kalemleri için şikayetçi Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasına bakıldığında;

Maliyet kalemlerine ilişkin cetvelde 21.011 poz numarası ile yer alan imalat işinde firmanın miktarı 14.593,12 m² ve fiyatı her birim için 9,07 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.014 poz numarası ile yer alan imalat işinde firmanın miktarı 144,63 ton ve fiyatı her birim için 1.192,64 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.015 poz numarası ile yer alan imalat işinde firmanın miktarı 113,13 ton ve fiyatı her birim için 1.125,68 TL olarak belirlediği,

Cetvelde 23.241/A poz numarası ile yer alan imalat işinde firmanın miktarı 4.370,37 kg ve fiyatı her birim için 6,24 TL olarak belirlediği,

Anlaşılmıştır.

Buna göre, şikayetçinin de hem maliyet bileşenleri için öngördüğü girdi miktarları hem de birim fiyatları idarenin belirlediği rakamlara göre farklılık göstermektedir. Bazı maliyet kalemlerinde idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiziksel ve parasal değerler karşılanmış olsa da teklifin tamamı dikkate alındığında birçok maliyet kaleminde makul olmayan ölçüde uyumsuzluk bulunduğu, yaklaşık maliyet değeri ve diğer isteklilerin teklifleri ile karşılaştırıldığında teklifin aşırı düşük olduğu, idareye verilen açıklamanın yeterli olmadığı, bu nedenle şikayette bulunan isteklinin teklifinin de geçerli olmadığı, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi yönündeki işlemin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, hem üzerinde ihale bırakılan istekli Osman Uluç hem de şikayette bulunan istekli Kent Yapı İnşaat Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin aşırı düşük olduğu, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine istinaden idareye verilen açıklamanın yeterli olmadığı, dolayısıyla tekliflerin geçerli olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından idarenin söz konusu teklifleri ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlemesi yönündeki işlem mevzuata uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin istenildi anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**