KİK Kararı: 2010/UY.II-567

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UY.II-567
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdağı İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. - Mat İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Feneryolu Bağdat Caddesi Erdağı Apt. B Blok 111/2|||kadıköy|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü, Gümüşsuyu Mah.İnönü Cad.No:2 Taksim Beyoğlu / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/144170 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul İli, Üsküdar İlçesi,59 Pafta,96 Ada,42 Parsel Sayılı Taşınmaz Üzerinde Yapılacak Olan İstanbul Vakıflar 2.Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası 2009-2010 Yılı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2010 tarih ve II.Y.02.29.0220/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul İli, Üsküdar İlçesi, 59 Pafta, 96 Ada, 42 Parsel Sayılı Taşınmaz Üzerinde Yapılacak Olan İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası 2009-2010 Yılı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mat İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.- Erdağı İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 30.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.01.2010 tarih ve 1117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağı Erdağı İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait bilançonun renkli fotokopi olarak sunulduğu ve onaysız olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu konuda idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda, belgelerin ıslak imza yerine kaşe imza ile imzalandığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak belgeyi onaylayan SMMM’nin noter onaylı “imza ve kaşe imza sirküleri beyanı”nın bulunduğu, bu nedenle bu kararın yerinde olmadığı, kaldı ki, bu durum bir eksiklik arz etse bile bunun tamamlatılabilir bir eksiklik olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço ve eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda idarece hazırlanan idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesindeki düzenlemeler yapılmıştır. İdari şartnamenin “İsteklinin bilançosu ve eşdeğer belgeleri” başlıklı 7.4.2 nci maddesinin ilgili bölümlerinin;

“İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

__

_ a) Yılsonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin,_

_ b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,_

__

_ Her ikisi de istenilmektedir. İsteklinin bu belgelerden birini sunması yeterlidir._

__

_ ……_

_ Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.”_ şeklinde düzenlendiği,__

__

__ Başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağının bu kapsamda 2008, 2007 ve 2006 yıllarına ait yılsonu bilançolarını sunduğu, bu belgelerin üzerinde serbest muhasebeci mali müşavire ait TÜRMOB kaşesi ile SMMM’nin imzasının bulunduğu, bu imzanın ise kaşe imza olduğu,

Görülmüştür.

****Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirlerce Tutulacak Defter Ve Kayıtlar İle Meslek Mensuplarının Bildirim Mecburiyeti Hakkında Yönetmeliğin “****Yazışmalar” başlıklı 9 uncu maddesinde, y azışmaların, ihtiyaç duyulan durumlarda hizmet sunulan firmaya, üçüncü şahıslara, diğer resmi olan ve olmayan kuruluşlara gönderilen yazılar ile gelen cevaplar olduğu, yazışmaların meslek mensubunun imzasını ve varsa mührünü taşıması gerektiği düzenlenmiştir.

Yukarıdaki Yönetmelik maddesinden serbest muhasebeci mali müşavirlerin yaptıkları yazışmalarda imzasının bulunması gerektiği düzenlenmiş olup, bu şartın evleviyetle bu meslek mensuplarının düzenleyecekleri belgelerde de geçerli olması gerekmektedir.

İlgili mevzuat hükümleri uyarınca, isteklilerce idareye sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gerektiği, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce yapılacak onaylama işleminde bu işlemi yapan ruhsat sahibi yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirin imzalarının yer alması gerektiğinin açık olduğu, mühür/kaşe üzerindeki imzanın imza sahibinin bizzat belgeyi görüp onayladığını göstermek üzere atıldığı, sorumluluk doğurucu mahiyetteki söz konusu imzanın imza sahibi tarafından atıldığının belirli olması gerektiği, bu itibarla, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirlerin mühür/kaşe ile birlikte atacakları imzanın kendi el yazıları ile atılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun “ Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında _,_“ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1 inci maddesinde; “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklamaları,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağının teklif dosyasında sunduğu bilançolardaki SMMM’ye ait imzaların el yazısı ile değil kaşe imza ile atılmış olmasının isteklinin hatasından kaynaklanan bir durum olmadığı, belgeyi düzenleyen kişiden kaynaklanan bir eksiklik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri kapsamında bu hususun tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilerek idarece tamamlattırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin özel ortağının sunduğu bilançolarda yer alan imza eksikliğinin anılan Kanunun 37 nci maddesindeki hükümler doğrultusunda tamamlattırılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

** KARŞI OY**

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağı Erdağı İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait bilançonun renkli fotokopi olarak sunulduğu ve onaysız olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu konuda idareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda, belgelerin ıslak imza yerine kaşe imza ile imzalandığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak belgeyi onaylayan SMMM’nin noter onaylı “imza ve kaşe imza sirküleri beyanı”nın bulunduğu, bu nedenle bu kararın yerinde olmadığı, kaldı ki, bu durum bir eksiklik arz etse bile bunun tamamlatılabilir bir eksiklik olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço ve eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda idarece hazırlanan idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesindeki düzenlemeler yapılmıştır. İdari şartnamenin “İsteklinin bilançosu ve eşdeğer belgeleri” başlıklı 7.4.2 nci maddesinin ilgili bölümlerinin;

_ ……_

_ Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.”_ şeklinde düzenlendiği,__

__

__ Başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağının bu kapsamda 2008, 2007 ve 2006 yıllarına ait yılsonu bilançolarını sunduğu, bu belgelerin üzerinde serbest muhasebeci mali müşavire ait TÜRMOB kaşesi ile SMMM’nin imzasının bulunduğu, bu imzanın ise kaşe imza olduğu, görülmüştür.

Anılan yönetmelik hükmü gereğince; isteklilerce idareye sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gerektiği, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce yapılacak onaylama işleminde bu işlemi yapan ruhsat sahibi yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirin imzalarının yer alması gerektiğinin açık olduğu, mühür/kaşe üzerindeki imzanın imza sahibinin bizzat belgeyi görüp onayladığını göstermek üzere atıldığı, sorumluluk doğurucu mahiyetteki söz konusu imzanın imza sahibi tarafından atıldığının belirli olması gerektiği, bu itibarla, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirlerin mühür/kaşe ile birlikte atacakları imzanın (ıslak imza olması) kendi el yazıları ile atılması gerektiği, anlaşılmaktadır.

Anılan belgeler üzerindeki imzalar, imza sahibinin o belgeyi ya bizzat düzenlediğini ya da o belgeyi görüp okuduktan sonra onayladığını ispat eden bir işlem olduğu kadar, bu tür belgeleri imzalayan kişilere de sorumluluk yükleyen bir husustur. Düzenlenen bir belgenin altındaki imzanın inkarı durumunda ilgisini sorumlu tutabilmek için yapılacak tespitlerde o imzanın bizzat adı geçen kişi tarafından atıldığının tespiti gerekir.İşin doğası gereği imza sahibleri tarafından atılan imzalar arasında farklılıklar olması doğaldır. Ancak, imza inkarı durumunda bu farklılıklardan ziyade benzerlikler esas alınarak değerlendirme yapılmaktadır. Kaşe şeklindeki imzaların hepsi bir fotoğraf veya fotokopi gibi birbirinin tıpkı basımı şeklinde olduğundan, kaşe imza kullanımı tüm resmi yazışmalarda geçerli sayılmamaktadır.

Dolayısıyla;başvuru sahibi ortak girişimin özel ortağının teklif dosyasında sunduğu bilançolardaki SMMM’ye ait imzaların el yazısı ile değil kaşe imza ile atılmış olmasının belgelerin usulüne uygun bir şekilde düzenlenmediği anlamına geldiğinden, usulüne uygun düzenlenmemiş bir belgenin 4734 sayılı kanunun 37 nci maddesi hükmü kapsamında tamamlatılabilecek bir belge olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Yukarıda belirilen nedenlerle kaşe imzalı belgenin üzerine bilahare imza attırılmak suretiyle tamamlatılabileceği düşüncesiyle Kurul’un bu hususu bir bilgi eksikliği şeklinde değerlendirilerek anılan ihaleyle ilgili olarak verdiği “Düzeltici İşlem Tesisi” şeklindeki kararına “Şikayetin Uygun Bulunmaması” gerektiği şeklindeki düşüncemle katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**