KİK Kararı: 2010/UY.II-421

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/010
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 02.02.2010
Karar No : 2010/UY.II-421
BAŞVURU SAHİBİ:
Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti., Rumi Mehmet Paşa Mahallesi Doğancılar Caddesi No:23/1 Üsküdar / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Kasaplar Mah. Eski Sındırgı Cad. No:1 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/29543 İhale Kayıt Numaralı "Bigadiç 16 Derslikli Anadolu Lisesi İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.12.2009 tarih ve II.Y.25.07.0264/2009-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 16.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bigadiç 16 Derslikli Anadolu Lisesi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin 11.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin 25.11.2009 tarih ve 23812 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Mevzuata aykırı bir şekilde başvuru sahibi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunun Kurum tarafından anılan belgeyi tanzim eden idareye bildirilmesine,

3. Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine esas “P. Okl. K.lığı Genel Dersane (Kültür Sitesi) Binası Yapımı” işi başvuru sahibi tarafından yapılmadığı halde, başvuru sahibi adına bu işe ilişkin iş deneyim belgesi tanzim edilmek suretiyle ihalelere katılımın sağlanması hususunda gerekli işlemlerin yapılmasının teminen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; incelemeye konu ihaleye ilişkin olarak firmalarının daha önce Kuruma iki defa itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, birinci şikayet üzerine alınan 2009/UY.II-1791 sayılı Kurul kararı ile tekliflerinin geçerli sayıldığı, ikinci şikayet üzerine Kurul tarafından alınan 2009/ UY.II-2134 no’lu düzeltici işlem kararı sonucunda teklif fiyatlarından daha düşük geçerli teklif kalmadığı, bunun üzerine ihale komisyonunca sunmuş oldukları iş deneyim belgesi üzerinden tekrar inceleme yapılmak üzere söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşme ve hak edişlerin istenildiği, anılan belgeyi tanzim eden idareye başvuruda bulundukları fakat sözleşme ve hak edişlerin idare arşivlerinden kaldırılmasından dolayı istenilen belgeleri temin edemedikleri, bunun üzerine idarece tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak geçerli bir iş deneyim belgesi sunmalarına rağmen başka bir idareden temin edemedikleri belgelerden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibince iki kez itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.

İdarece, söz konusu isteklinin analiz sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu hususun birinci şikayet dilekçesine konu edildiği, ancak bu hususta yapılan incelemede başvuru sahibince Bayırlık Bakanlığınca yayımlanan poz numaralı iş kalemleri kullanıldığı kullanıldığının anlaşıldığı, 2009/UY.II-1791 sayılı Kurul kararı ile adı geçen Bakanlık tarafından yayımlanan poz numaralı iş kalemleri kullanıldığı takdirde analizlerin sunulmasına gerek bulunmadığı hususuna yer verilmiştir. Bunun üzerine idarece anılan Bakanlık pozları kullanıldığı halde analiz sunmadığı gerekçesi ile elenen başvuru sahibi dahil diğer isteklilerin teklifleri geçerli sayılarak ihalenin 21.07.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile Tabanlı-Turan İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibince, ikinci şikayet dilekçesine 21.07.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Tabanlı-Turan İnş. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddiası konu edilmiştir. Bunun üzerine Kurul tarafından alınan 2009/ UY.II-2134 no’lu düzeltici işlem kararında; ihale üzerinde bırakılan Tabanlı-Turan İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük olarak bulunması nedeniyle hesap cetvelinde yer alan birim fiyatlarının içerik yönünden irdelenmesi sonucunda Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatlarının kullanılmadığının görüldüğü, dolayısıyla hesap cetvelindeki iş kalemlerinin artık özel analiz sınıfına girdiğinin anlaşıldığı, isteklilerce teklif ekinde özel analizlerin sunulması gerektiği aşikar olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ekinde yer alan özel analizlerinin eksik olduğu, dolayısıyla Tabanlı-Turan İnş. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususuna yer verilmiştir. İdarece, bu karar sonucunda Tabanlı-Turan İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatından daha düşük fiyatlı geçerli teklif kalmadığı anlaşılmıştır.

Bu aşamada, idarece başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgesi hakkında hasıl olan şüphelerin izalesi için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50 nci maddesine istinaden söz konusu iş deneyim belgesini tanzim eden Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığına 28.09.2009 tarihli yazı ile başvuruda bulunularak, söz konusu iş deneyim belgesinin idareleri tarafından tanzim edilip edilmediği hususunda bilgi istenildiği görülmüştür.

Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığınca, idare tarafından gönderilen 28.09.2009 tarihli yazıya cevaben 30.09.2009, 15.10.2009 ve 26.10.2009 tarihli 3 adet yazının gönderildiği;

İhale dosyası içerisinde yer alan ancak “aslı gibidir” yapılamayan 30.09.2009 tarihli yazıda; “Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. tarafından idarelerine muhtelif zamanlarda çeşitli bakım onarım işlerinin yapıldığı, ancak iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden genel dersane (kültür sitesi) işinin başka bir firma tarafından yapıldığı fakat anılan isteklinin alt yüklenici olarak çalışıp çalışmadığının bilinmediği, netice itibari ile söz konusu iş deneyim belgesinin idareleri tarafından tanzim edilmediği” ,

15.10.2009 tarihli yazıda; “30.09.2009 tarihli yazının ön bilgi niteliğinde olduğu belirtilmiş, herhangi bir yanlışlığın oluşmaması için konunun Arşiv Genel Müdürlüğünden istenen belgelerin tekrar incelenmesi sonucunda aydınlığa kavuşturulacağı, sonuç olarak 30.09.2009 tarihli yazıların iptal edilerek dikkate alınmaması gerektiği”,

26.10.2009 tarihli yazıda; “Arşiv kayıtlarından temin edilen belgelerin incelendiği ve söz konusu iş deneyim belgesinin idareleri tarafından tanzim edildiği ” ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, idarece başvuru sahibine gönderilen 02.10.2009 tarihli yazı ile sunmuş olduğu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşme ve hak edişler istenildiği, zaten başvuru sahibince bu tarihten önce iş deneyim belgesini tanzim eden idareye başvuruda bulunularak gerekli belgelerin istenildiği, söz konusu Okul Komutanlığınca başvuru sahibine gönderilen 23.10.2009 ve 26.10.2009 tarihli yazılar ile “ iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşme ve hak edişlerin teftişe esas belgeler olduğu ve teftiş sonunda tüm evrak ve belgelerin idarelerinden alındığı bu itibarla tedarik edilmesinin mümkün olmadığı” ifade edildiği, başvuru sahibince ilgili yazılarda belirtilen hususların ihale komisyonuna bildirildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarece bu süreçte söz konusu iş deneyim belgesine esas işin “Haydar Sözen-İnşaat Mühendisi” tarafından yapıldığı hususunda bilgi edinildiği ifade edilerek, bu bilginin teyit edilmesini teminen 27.10.2009 tarihli yazı ile bu hususta “İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen”nin bilgisine başvurulduğu, Haydar Sözen tarafından cevaben gönderilen yazıda; “söz konusu işin İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından Tuzla Aydınköy yolu ve İçmeler Kavşağı Düzenlemesi İkmal İnşaatı kapsamında kendilerine yaptırıldığı, işin sözleşmesinin 31.05.2001 tarihli olduğu ve 31.12.2005 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı” ifade edilerek yazıda belirtilen hususları tevsiken yazı ekine söz konusu işe ait sözleşme ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından firmaları adına tanzim edilen iş deneyim belgesinin eklendiği, bu itibarla söz konusu bilgiler ışığında idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan 09.08.2003 tarihli iş deneyim belgesine göre söz konusu belgeye esas “P. Okl. K.lığı Genel Dersane (Kültür Sitesi) Binası Yapımı” işinin Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığı tarafından Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’ye yaptırıldığı, İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen tarafından sunulan 28.09.2006 tarihli iş deneyim belgesine göre söz konusu işin “İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından Tuzla Aydınköy yolu ve İçmeler Kavşağı Düzenlemesi İkmal İnşaatı kapsamında” İBB tarafından İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen’e yaptırıldığı görülmektedir.

Bu çerçevede, aynı işe ilişkin farklı idareler tarafından farklı istekliler adına tanzim edilmiş her iki iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin incelenmesini teminen; 10.12.2009 tarihli yazı ile İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen tarafından sunulan 28.09.2006 tarihli iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşme ve hak edişler, söz konusu belgeyi tanzim eden İstanbul Büyükşehir Belediyesinden, başvuru sahibi Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan 09.08.2003 tarihli iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşme ve hak edişler, anılan belgeyi tanzim eden idarenin en üst idaresi olan Milli Savunma Bakanlığından istenilmiştir.

Milli Savunma Bakanlığı tarafından, 10.12.2009 tarihli belge isteme yazımıza cevaben gönderilen 13.01.2010 tarihli yazıda; “Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan 09.08.2003 tarihli iş deneyim belgesine esas “P. Okl. K.lığı Genel Dersane (Kültür Sitesi) Binası Yapımı” işinin ihalesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından yapıldığının tespit edildiği, bu kapsamda talep edilen sözleşme ve hak edişlerin İBB’den temin edilebileceği” ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 10.12.2009 tarihli yazımıza cevaben gönderilen 05.01.2010 tarihli yazı ekinde İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen tarafından sunulan 28.09.2006 tarihli iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşme ve hak edişlerin bulunduğu görülmüştür. İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından gönderilen belgeler (söz konusu işe ait sözleşme ve hak edişler) incelendiğinde; İnşaat Mühendisi-Haydar Sözen tarafından ilgili idareye (Balıkesir İl Milli Eğitim Müdürlüğü) sunulan iş deneyim belgesini ve diğer bilgileri tevsik ve teyit eder mahiyette olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine esas “P. Okl. K.lığı Genel Dersane (Kültür Sitesi) Binası Yapımı” işinin “Tuzla Aydınköy yolu ve İçmeler Kavşağı Düzenlemesi İkmal İnşaatı işi” kapsamında İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından İnşaat Mühendisi - Haydar Sözen’e yaptırıldığının anlaşıldığı, bu suretle ancak işin sahibi ve sözleşmenin tarafı olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından işin yapan yüklenici olan İnşaat Mühendisi - Haydar Sözen adına iş deneyim belgesi düzenlenebilecekken, bu işe ilişkin olarak mevzuata aykırı bir şekilde Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığı tarafından başvuru sahibi Simge İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti. adına iş deneyim belgesi düzenlendiğinin tespit edildiği, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesini mevzuata aykırı olduğu, bu münasebetle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Mevzuata aykırı bir şekilde başvuru sahibi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunun Kurum tarafından anılan belgeyi tanzim eden Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığı’na bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “1) İtirazen şikâyet başvurusunun reddine, 2) Mevzuata aykırı bir şekilde başvuru sahibi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunun Kurum tarafından anılan belgeyi tanzim eden Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığı’na bildirilmesine,” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

1- “Kara Kuvvetleri Tuzla Piyade Okul Komutanlığı Genel Dershane (Kültür Sitesi) Bina yapımı” işi başvuru sahibi (Simge İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.) tarafından yapılmadığı halde, başvuru sahibi adına bu işe ilişkin iş deneyim belgesi tanzim edilmek suretiyle ihalelere katılımının sağlandığı anlaşılmış olup bu hususla ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği,

2-İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **