KİK Kararı: 2010/UY.II-4026

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/080
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 30.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-4026 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ilgaz Ticaret ve Sanayi Koll. Şti. Sait Ilgaz ve Ort. & Ilgazlar İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi, Hoşdere Caddesi No: 199/6 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü, İsmet İnönü Bulvarı No: 14 Yücetepe/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/32383 İhale Kayıt Numaralı "Sivrihisar-Emirdağ Ayr. Yolunun Km:72+180-88+000 ve Emirdağ-Çifteler Yolunun Km:53+900-80+240 Kesimlerinde Yaptırılacak "toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plent-Miks Alttemel, Plent-Miks Temel, Bsk. Kap. İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.12.2010 tarih ve II.Y.39.38.0258/2010-74E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 11.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivrihisar-Emirdağ Ayr. Yolunun Km:72+180-88+000 ve Emirdağ-Çifteler Yolunun Km:53+900-80+240 Kesimlerinde Yaptırılacak Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plent-Miks Alttemel, Plent-Miks Temel, BSK Kap. Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ilgaz Ticaret ve Sanayi Koll. Şti. Sait Ilgaz ve Ort. & Ilgazlar İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 29.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2010 tarih ve 52901 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sundukları aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli görülmemesi gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin başvurularına verdiği cevapta; şikayet başvurularının süresi içerisinde yapılmaması sebebiyle reddedildiği hususlarının bulunduğu belirtilerek,

1. 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinin (d) bendinde yasada hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alındığında, idarenin kesinleşen ihale kararının bildirilmesine dair yazısının tebligatının 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Nizamnamesi hükümlerine uygun yapılmadığı,

2. 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olarak, idarece şikayet başvuruları üzerine gerekçeli bir karar alınmadığı ve idarenin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 12 nci maddesinde yer alan hükmü de yerine getirmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, şikayete konu 04.11.2010 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin idare yazısının 05.11.2010 tarihinde taahhütlü olarak postaya verildiği, başvuru sahibinin beyanından anılan yazının 23.11.2010 tarihinde istekliye tebliğ edildiği, bunun üzerine 29.11.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ … Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir…” _hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır... ” hükmü,

“Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “…İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden; isteklilere yapılacak bildirim ve tebligatların idarece iadeli taahhütlü mektupla yapılması durumunda, mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın tebliğ tarihi sayılacağı, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde şikayet başvurularının şikayete yol açan işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce idareye yapılması gerektiği, yapılan başvurular üzerine idare ve/veya Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurunun süresi içerisinde yapılmadığının tespit edilmesi durumunda başvurunun reddine karar verileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde şikayet konusu irdelendiğinde; idarenin kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin 04.11.2010 tarihli yazısı 05.11.2010 tarihinde taahhütlü olarak postaya verildiğinden, her ne kadar anılan yazının fiili tebligat tarihi başvuru sahibi tarafından 23.11.2010 olarak belirtilse de, yazının yasal tebligat tarihinin postaya verilme tarihini izleyen yedinci gün olan 12.11.2010 tarihi olduğu ve Kanun hükmü doğrultusunda şikayete konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin 12.11.2010 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından en geç söz konusu tarihi (12.11.2010) izleyen 10 uncu gün olan 22.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu tarihten sonra 29.11.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanununun 65 inci maddesinde şikayet konusu hususta uygulanabilecek hüküm bulunduğundan, anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünün uygulama alanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; _“İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinde; “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

__

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

__

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

__

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Kararda bulunacak hususlar” başlıklı 12 nci maddesinde ise;

“(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.” hükmü yer almakta olup,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin ekinde idarelerce kullanılması öngörülen “EK-3: Şikâyet Başvurusu Üzerine İdare Tarafından Alınacak Karar Örneği” bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarece, şikayet başvurusu üzerine gerekli inceleme yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı,__ şikayet başvurusu üzerine idarece yapılacak incelemenin bizzat ihale yetkilisi tarafından yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, incelemenin sonunda ihale yetkilisi tarafından Yönetmeliğin 12 nci maddesinde bulunan hususların gösterildiği ve Tebliğin ekinde yer alan formata uygun gerekçeli bir karar alınacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde; ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran, anılan Tebliğ ekindeki formata uygun gerekçeli bir karar alınmadığı, bunun yerine idarenin şikayet başvurusunun reddine ilişkin kararının şikayetçiye 07.12.2010 tarihli yazı ile bildirildiği görülmüştür.

Bahse konu mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler çerçevesinde; şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisi tarafından mevzuatta tarif edilen gerekçeli kararın alınmaması mevzuata aykırılık teşkil etmekle birlikte, bu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede Kurul tarafından;

“…şikayet konusu irdelendiğinde; idarenin kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin 04.11.2010 tarihli yazısı 05.11.2010 tarihinde taahhütlü olarak postaya verildiğinden (Ek:9), her ne kadar anılan yazının fiili tebligat tarihi başvuru sahibi tarafından 23.11.2010 olarak belirtilse de, yazının yasal tebligat tarihinin postaya verilme tarihini izleyen yedinci gün olan 12.11.2010 tarihi olduğu ve Kanun hükmü doğrultusunda şikayete konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin 12.11.2010 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

__

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından en geç söz konusu tarihi (12.11.2010) izleyen 10. gün olan 22.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu tarihten sonra 29.11.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.__“ denilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Şikayete konu ihalede, idarenin kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin 04.11.2010 tarihli yazısının 05.11.2010 tarihinde taahhütlü olarak postaya verildiği, kesinleşen ihale kararı yazısının başvuru sahibine 23.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 29.11.2010 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idare tarafından şikayete ilişkin olarak 07.12.2010 tarihinde alınan kararın 10.12.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 16.12.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede; kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine posta işletmesince 23.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 gün içinde 29.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve yapılan başvurunun süresinde olmadığı yönündeki karara katılmakla birlikte tebligattaki gecikmenin posta idaresinin hatasından kaynaklandığı, başvuru sahibinin hak kaybına uğradığı anlaşıldığından kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine geç ulaşmasında sorumluluğu bulunan posta idaresindeki ilgililer hakkında gerekli incelemelerin ve sonucuna göre gerekirse soruşturmanın yapılabilmesi için, idarenin bağlı bulunduğu Ulaştırma Bakanlığı’na bildirim yapılması gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **