KİK Kararı: 2010/UY.II-3965

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/079
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 27.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-3965
BAŞVURU SAHİBİ:
Yortel Ekelktrik İnş. Taah. Tur. Bil. Sis. San. ve Tic. Ltd.Şti., VEKİLİ: Av. Selçuk ARGUN, 858 Sok. No: 9 Paykoç İşhanı Büro No:704 Konak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş., Üniversite Caddesi No: 57 (35042) Bornova /İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/188528 İhale Kayıt Numaralı "Vıı Etap Bornova Ag+yg Elektrik Tesisi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.12.2010 tarih ve II.Y.39.05.0188/2010-181 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 29.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “VII. Etap Bornova AG+YG Elektrik Tesisi” ihalesine ilişkin olarak Yortel Elektrik İnş. Taah. Tur. Bil. Sis. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin 14.12.2010 tarih ve 4130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; İzmir 1. İdare Mahkemesinin 11.11.2010 tarih ve E:2010/1859, K:2010/1444 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilen ve 14.12.2010 tarihinde Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alınan; Yortel Elektrik İnş. Taah. Tur. Bil. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından İzmir 1. İdare Mahkemesine verilen 03.11.2010 tarihli dilekçede özet olarak,

Davacı şirketin katıldığı VII. Etap Bornava AG+YG(OG) Elektrik şebekesi tesis işi ihale sonrasında yapılan şikayet üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan karar uyarınca davacının ihale dışı bırakılmasına ve bir başka bir şirket ile sözleşme imzalanmasına ilişkin işlemin iptali edilmesi için 03.11.2010 tarihli dilekçe ile İzmir 1. İdare Mahkemesine dava açtığı;

Kurumca davacının ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın dava konusu edildiği, Kurul Kararı uyarınca davalı idarenin 27.08.2010 günlü kararı ile davacının ihale dışı bırakıldığı, davacının bu işleme itirazının reddi üzerine İzmir 1. İdare Mahkemesine dava açtığı, Mahkemece Kuruma itirazen şikayet yolunu kullanmasının dava yolu öncesi kullanılması zorunlu bir yol olduğu, gerekçesi ile merciine tevdiine karar verilerek, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine karar verdiği,

Gediz Elektrik Dağıtım Şirketi tarafından yapılan 2009/188528 İhale Kayıt Numaralı VII. Etap Bornava AG+YG(OG) Elektrik şebekesi tesis işi ihalesine teklif verdikleri, kendileri ile birlikte 14 firmanın da teklif verdiği, 08.03.2010 tarihinde aşırı düşük teklif sınır değer içerisinde kaldığının bildirildiği, teklifinin maliyet bileşenlerine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, 12.03.2010 tarihinde davacının maliyet analizlerini mevzuata uygun olarak verdiği,

08.04.2010 tarihli yazı ile ihalenin üzerlerinde kaldığının taraflarına tebliğ edildiği, üzerinden uzun süre geçtiğinden sözleşme imzalanmaya çağrılmadıkları, bunun üzerine idareden 15.09.2010 tarihinde bilgi talep ettiklerinde, 28.06.2010 tarih ve 2010/UY.I-1863 sayılı Kurul kararına dayalı olarak Gediz Elektrik Dağıtım Şirketi Yönetim Kurulunun 27.08.2010 tarihinde aldığı kararla ihalede değerlendirme dışı bırakıldıkları ve ihalenin Kuruma itirazda bulunan Ayduran Elektrik Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığını beyan etikleri, Kurul kararına karşı iptal davası açtıkları, davanın halen Ankara 12. İdare Mahkemesi’nde 2010/1990 E. sayılı dosya ile görüldüğü, bununla birlikte idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin kendilerine hitaben yazdığı 01.10.2010 tarihli cevabi yazılarında itiraz konularına ilişkin açıklama yapılmaksızın Ayduran Elektrik Ltd. Şti. ile 14.09.2010 tarihinde sözleşme imzalandığının beyan edildiği,

08.04.2010 tarihinden sonra bir haber alınamadığı, İdare ve Kuruma yapılan başvurulara ilişkin haberdar edilmedikleri ve kendilerini savunamadıkları, Kurul Üyesi Sn. Kazım ÖZKAN’ın idarenin yaklaşık maliyetinin en yüksek teklif tutarından %23 oranında fazla olduğu, yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatları esas alınarak hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiğine ilişkin tespitlerinin yerinde olduğu, Kurul kararında Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca yapılan açıklamalarda Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde belirlenen hususlara yer verilmemiş olması nedeni ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği görüşünün dikkati çektiği, aşırı düşük fiyat tespiti formülasyonunun 30.07.2010 tarihi itibari ile değiştiği, yeni formüle göre başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif kapsamı dışına alındığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin Geçici 1. maddesi uyarınca yeni formülasyonun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 60 ıncı maddesine uygun olup olmadığının tespiti gerektiği, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesindeki kriterlerin belirlenmesinde Kurumun yetkilendirildiği, Kurumun ise bu yetkisini kullanarak formülünü değiştirdiği, KİK kararından sonra konuyla ilgili mevzuat değişikliği olduğundan öncelikle mevzuat değişikliği dikkate alınarak işlem yapılması, yeni formülasyona göre aşırı düşük tekliflerin sorgulanması ve ihalenin kendi firmaları üzerine bırakılması gerekirken aksi işlem yapılmasının hukuka aykırı olduğu,

İhale sürecinde idari işlem henüz tesis edilmeden mevzuat değişikliği olduğu ve idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin olması gerektiğinden daha yüksek bir rakam olarak tespit edildiği, kaynakların haksız yere sarf edilmesine sebep olacağı, ihale üzerine bırakılan firma ile kendi teklifleri arasında 626.000,00 TL fark olduğu, yıllar içinde bu farkın 1.000.000,0 TL üzerine çıkacağı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibince İzmir 1. İdare Mahkemesine verilen 03.11.2010 tarihli dilekçeye ilişkin olarak 11.11.2010 tarih ve E:2010/1859, K:2010/1444 sayılı kararında “....2577 sayılı Kanunun 14/3-b ve 15/1-e maddesi uyarınca davanın merciine tedvine karar verilerek, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine” karar verildiği, anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

28.06.2010 tarih, 2010/UY.I-1863 sayılı Kurul kararında “…..Yortel Elk. İnş. Taah. Ltd. Şti., Ser-Da Müh. Elk. İnş. Ltd. Şti. ve Datel İnş. Ltd. Şti. tarafından yapılan teklif bileşenlerine ilişkin açıklamaların mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması na,….__

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sınır değerin altında teklif veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılıp, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği,

Anılan Kurul kararı sonrasında alınan 27.08.2010 tarihli yönetim kurulu kararı ile ihalenin Ayduran Elektrik Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 14.09.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 16.09.2010 tarihli yazı ile değerlendirme dışı bırakıldığını öğrendiği, 23.09.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 08.10.2010 tarihinde bildirildiği (kararın 01.10.2010 tarihinde iadeli taahhütlü gönderildiği), idarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken idarenin işlemine karşı doğrudan dava açtığı, bunun üzerine İzmir 1. İdare Mahkemesi’nin 11.11.2010 tarih ve E:2010/1859, K:2010/1444 sayılı kararı ile davanın merciine tevdiine karar verilerek dilekçeyi Kuruma gönderdiği ve bu dilekçenin 14.12.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, dolayısıyla itirazen şikayet başvuru süresi geçtikten sonra Kuruma başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, şikayet dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmediği (Av. Selçuk ARGUNA’a ait genel vekaletnamenin üzerinde baro pulu yapıştırıldığı, ancak aslı gibidir onayı ve imzasının olmadığı) ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**