KİK Kararı: 2010/UY.II-3819

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-3819
BAŞVURU SAHİBİ:
Atılım Sosyal Hizmetler İnş. ve Tic. Ltd. Şti. - Akan İnşaat Gıda Turizm ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim), Osmanağa Mahallesi Gaziosmanpaşa Sok. Aslan Apt. 14/5 Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü, M. Nezihi Özmen Mah. Keresteciler Sitesi Kasım Sk. No:62 Merter/İstanbul

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/118142 İhale Kayıt Numaralı "Beylerbeyi Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığı Binaları ve Çevre Düzenleme İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2010 tarih ve II.Y.33.90.0218/2010-55E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü tarafından 20.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Beylerbeyi Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığı Binaları ve Çevre Düzenleme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Atılım Sosyal Hizmetler İnş. ve Tic. Ltd. Şti. - Akan İnşaat Gıda Turizm ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’nin 15.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.10.2010 tarih ve 42838 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tüzel kişilik ve sermaye şirketi olan Akan İnşaat Gıda Turizm ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50 ortağı olan Mehmet Turgut Erdoğan’ın gerçek kişi olarak şahsı adına yapmış olduğu işlerdeki fiil ve davranışları neden gösterilerek ortak girişimlerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

2. İhaleye sundukları iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun ve keşif bedeli olarak yeterli olduğundan değerlendirmeye alınması gerektiği,

3. İhaleye sundukları banka referans mektuplarının mevzuata uygun olduğu,

4. İhaleye sundukları birim fiyat teklif cetvelin şartnamedeki matbu formlara uygun verildiği,

5. İhaleye sundukları bilanço ve ciro belgelerinin Vergi Dairesi onaylı belgeler olduğu ve gerekli hesaplamaların Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavir tarafından yapıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu aynı idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8 inci maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale komisyon kararında, başvuru sahibi olan iş ortaklığını oluşturan firmalardan Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nin ortağı olan Mehmet Turgut Erdoğan’ın yüklenici konumunda bulunduğu aynı idare tarafından yaptırılan “Samandıra Belediyesi Hizmet Binası” işinin sözleşmesinin 23/01/2007 tarih ve 234 sayılı ihale yetkilisi onayıyla feshedildiği taraflarınca anlaşıldığından, Mehmet Turgut Erdoğan’ın Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmektedir.

Yapılan incelemede, 16.09.2010 tarihli ve 7649 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Mehmet Turgut Erdoğan’ın ve Önder Akan’ın 100 hisseye karşılık olarak Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip olduğu tespit edilmiştir. İhale komisyon kararından Mehmet Turgut Erdoğan’ın yüklenicisi konumunda olduğu işin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20,22 ve 25 ve 26 ncı maddeleri gereğince feshedildiği belirtilmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9 uncu maddesinde yer açıklama uyarınca Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nin ihaleye katılamayacak olan şirket olarak değerlendirilebilmesi için ön şart, şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortağı hakkında yasaklılık kararı bulunmasıdır. Mevcut durumda ortak girişimin ortaklarından Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nde % 50 Önder Akan’ın ve % 50 Mehmet Turgut Erdoğan’ın olmak üzere sermaye paylaşımına gidildiği anlaşıldığından, ortaklar hakkında yasaklama kararı bulunsa dahi, bu yasaklama kararının Akan İnş. Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.’nin ihalelere katılımına engel olamayacağı ilgili mevzuat hükümleri gereği sabittir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin olan Kamu İhale Genel Tebliği maddesinde, idareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. İş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin ihaleyi yapan idarenin işveren pozisyonunda olduğu son 5 yıl içerisindeki işler sırasında gerçekleştirilmesi ve söz konusu hususun aynı idare tarafından ispat edilmesi gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun hükmünde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetin yapıldığı iş bağlayıcı olup, söz konusu faaliyette bulunan isteklinin ortağı olduğu şirketler hakkında 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan fiilden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmesi durumu dışında herhangi bir yaptırım belirlenmemiştir.

Bu nedenle, başvuru konusu ihalede, Mehmet Turgut Erdoğan’ın gerçek kişi olarak aynı idarenin son beş yıl içerisinde gerçekleştirdiği bir ihalenin ifasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu tespiti ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin verilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Anılan idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/III Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. İnşaat Mühendisliği veya Mimarlık bölümü diplomaları iş deneyim belgesi olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

(2) Bu tutar;

_ a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden_

…

_ Belirlenir_ ” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından düzenlenen uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta başvuru sahibinin sunduğu iki adet iş deneyim belgesinden, bir belgenin benzer iş kapsamında olmadığı, diğer belgenin ise parasal tutar olarak yetersiz olduğu tespitine yer verilmiştir.

İstekli tarafından ihaleye 2 adet iş deneyim belgesi sunulduğu, bu belgelerden İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından 10.11.2005 tarihinde düzenlenen belgeye konu işin “Çevre düzenleme ve yaya bölgeleri düzenleme” işi olduğu anlaşıldığından, söz konusu belgenin idare tarafından IV grubu iş olarak değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İstekli tarafından sunulan diğer iş deneyim belgesinin “Selami Çeşme Özgürlük Parkı İkmal İnşaatı” işine ait olduğu, sözleşme tarihinin 24.03.1998 ve geçici kabul tarihinin 28.10.1998 olduğu, Atılım Sos. Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlendiği, belge üzerinde ilk keşif ve son keşif tutarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Selami Çeşme Özgürlük Parkı İkmal İnşaatı işinin kesin kabul tutanağının incelenmesinden sözleşme tarihinin 24.03.1998 olduğu, ihale tenzilatının 10.1 olduğu, ihale bedelinin 249.922.000.000 TL olarak belirtildiği, keşif artışı olarak ihale bedelinin % 29,85 iş artışı belirtildiği görülmüştür. İş deneyimine konu işin yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış bir iş olması nedeniyle, her türlü fiyat farkları hariç, keşif artışı dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden yapılan hesaplamada belge tutarının 4.761.968,43 TL olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin teklif bedelinin 13.275.000 TL olduğu anlaşıldığından, iş deneyim belge tutarının idari şartnamenin ilgili maddesinde düzenlendiği şekilde teklif bedelinin % 50’ sini karşılamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin sunduğu benzer işe ilişkin iş deneyim belgesinin tutarının ihale için öngörülen oranı sağlamadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuat aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “ Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 7.4.1 inci maddesinde; “ Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

_ Mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir. _

_ Banka referans mektubu, aday veya isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayri nakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz._

_ İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir._

_ Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur_.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır .

İdare tarafından düzenlenen uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta başvuru sahibinin sunduğu banka referans mektubunun bankanın başka bir şubesi tarafından “aslı gibidir” onayı yapıldığından uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan banka referans mektubunun incelenmesinden Türkiye Finans Katılım Bankası Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş referans mektubuna aynı bankanın Merter şubesi tarafından “aslı gibidir” onayı yapıldığı anlaşılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31 inci maddesi uyarınca söz konusu referans mektubu belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığından, başvuru sahibinin sunduğu banka referans mektubunun uygun sayılmaması işleminde mevzuat aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne yer verilmiştir.

İdare tarafından düzenlenen uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat cetvelinde mekanik 112. Poz için belirtilen boru montaj bedelinin % 20 olmasına, karşın yapılan hesaplamada % 22,5 boru bedelinin esas alındığının tespit edildiği belirtilmektedir.

Yapılan incelemede, söz konusu kalem için birim fiyatın 56 TL olduğu ve anılan kalemde boru montaj bedelinin % 20 olarak belirtildiği, miktarın 2600 m olduğu dikkate alındığında, istekli tarafından teklif edilmesi gereken bedelin 29.120, 00 TL olması gerekirken 32.760,00 TL fiyat teklif edildiği anlaşılmıştır. İstekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde boru montaj bedelinin yüzdesinin yanlış belirlendiği ya da hesap hatası yapıldığı anlaşıldığından, idarenin işleminde mevzuat aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 7.4.2 nci maddesinde;

“ a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

__

… ” düzenlemesi,

__

Anılan şartnamenin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde; “

_ a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, _

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.

__

İsteklilerin yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere, son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.

__

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; Ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmayacaktır.

__

…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İdare tarafından düzenlenen uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta pilot ortak olan Atılım Sos. Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait bilaçodaki cari oranın 0,50 değerinden düşük olduğu ve ciro ortalamasının son 6 yıl için yetersiz olduğu tespitine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, ortak girişimin pilot ortağı olan Atılım Sos. Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 2009,2008,2007,2006,2005 ve 2004 yıllarına ait ayrıntılı bilanço ve gelir tablosunun sunulduğu anlaşılmıştır. Aynı istekli tarafından taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalarının ihaleyi düzenleyen idarede bulunduğundan bahisle söz konusu faturaların dikkate alınması isteğini içeren dilekçenin isteklinin teklif dosyasında bulunduğu tespit edilmekle birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinin dördüncü fıkrasında hüküm altın alındığı üzere teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin istekli tarafından sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamayacağından, idare tarafından teklif dosyasında bulunan belgeler üzerinden değerlendirme yapılmasında mevzuat aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, inşaat gelirlerine ait SMMM tarafından düzenlenen raporun incelenmesinden ilgili raporda cari oranın hesaplanmasında yıllara yaygın inşaat maliyetlerinin dönen varlıklardan düşülmediği anlaşıldığından, söz konusu rapordaki hesaplamanın gerçek cari oranı yansıtmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle yaptığımız hesaplamada dönen varlıklardan yıllara yaygın inşaat maliyetleri düşürülmüştür. Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bilançolarda hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunlu olmasına karşın istekli tarafından sunulan bilançolarda hakediş gelirleri yer almadığından, kısa vadeli yabancı kaynaklarda gösterilen bedellerin cari oran hesaplamasında herhangi bir bedel düşürülmeden hesaplamaya alınması gerekmekte olup, bu şekilde yapılan hesaplamada ortak girişimlerde her bir ortak tarafından sağlanması zorunlu olan cari oranın en az 0,50 olması şartının pilot ortak olan Atılım Sos. Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait bilanço değerleri ile karşılanmadığı anlaşıldığından, açıklanan gerekçeyle idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, pilot ortak olan Atılım Sos. Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait gelir tablosunun incelenmesinden; son üç yıla ait net satışlarının toplamının 2007 yılına ait gelir tablosunda yer aldığı anlaşılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesinin ilk bendinde yer alan düzenlenmeye göre güncellenmiş ciro bedelinin, istekli tarafından sunulan iş ortaklığı beyannamesinde ortaklık oranı % 50 olduğundan teklif edilen bedelin % 7,5’ ni karşılamadığı anlaşıldığından, idare tarafından söz konusu isteklinin idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde belirtilen bilanço şartını sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede idare tarafından teklifi geçerli teklif olarak belirlenen Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd.Şti.’nin ihaleye 2 adet iş deneyim belgesi sunduğu; ilk belgenin İGDAŞ tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin “Avcılar Hizmet Binası ve K. Çekmece Çevre Düzenleme İnşaatı” olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu belgeye konu işin “İlçe tipi idari binalar” ve “Çevre düzenlemesi ve peyzaj işleri” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünüldüğünden, ilgili belgenin benzer iş kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır

İstekli tarafından sunulan diğer iş belgesinin Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından 13.07.2010 tarihinde düzenlenmiş “İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatları’nın Gelir Paylaşımı Esasına göre Yapımı ve Satışı İşi” için belge tutarı 210.987.194,98 TL olan iş deneyim belgesi(yüklenici-iş bitirme) olduğu anlaşılmıştır (EK:17). Söz konusu belgeye konu işin sözleşmesinin incelenmesinden ilgili sözleşmenin 3 üncü maddesinde; “ A.Toplam gelirin paylaşılması ve şirket payı toplam gelirinin ödenmesi;

Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:

a) Bağımsız bölümlerin satışından sağlanacak toplam gelir (STG)

120.000.000.000.000.-TL+KDV

b) ŞİRKET’e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (ŞPTG)

38.100.000.000.000.-TL+KDV

Toplam Gelirin % 31,75

__

Teklif edilen Asgari ŞİRKET Payı; Satışlar tamamlanıncaya kadar, kalan bağımsız bölümler için her kampanya döneminde, sözleşme tarihi ile kampanya başlangıcına kadar geçen süre için D.I.E' nin T.Ü.F.E oranında artırılarak güncellenecektir. Güncelleme de düşüşler dikkate alınmayacaktır. Bağımsız bölümlerin satış fiyatı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına ilişkin Esaslar tebliği ve ilgili mevzuatı uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu listesine kayıtlı bağımsız ekspertiz firmalarınca ŞİRKET’ce yaptırılan ekspertiz değerleri altında olmaz.Ekspertiz değerleri peşin satışa göre belirleneceğinden vadeli satış yapılması halinde;

Ekspertiz değerlerine ŞİRKET' in belirleyeceği oranlarda vade farkı uygulanacak. Teklif edilen asgari ŞİRKET payı hesaplamasında satışı yapılan bağımsız bölümlerin peşin satışları esas alınacaktır.

Sözleşmenin diğer hükümlerinde geçen "Asgari ŞİRKET Payı" ifadesi bu maddede belirtildiği şekilde mütalaa edilecektir.

ŞİRKET' ye ödenecek asgari ŞİRKET Payı Toplam Gelir miktarı, Toplam Satış Gelirinin Sözleşme Madde (3A.d)'de belirtilen hususlar hariç, herhangi bir nedenle azalması durumunda değişmeyecektir. Artması durumunda ise Sözleşme Madde 8 hükümleri uygulanacaktır.

__

c) Sözleşme konusu iş kapsamında YÜKLENİCİ tarafından satışa sunulacak Bağımsız bölümlerle ilgili olarak teklif aşamasında sunduğu tip, alan ve mahal listeleri verdiği minimum değerlerdir. Bunlarda iyileştirici yönde değişiklikler ŞİRKET" in muvafakat' ı ile yapılabilir. Bu iyileştirmeler karşılığında ŞİRKET Payı Toplam Gelir Oranfnda herhangi bir değişiklik olmayacaktır.

d)Teklif verme tarihinden sonra, ilgili yasa ve mevzuatlardaki değişiklikler nedeniyle ve /veya Projelerin ilgili Belediyesi'nce onaylanması safhasında, inşaata esas toplam emsal değerinde artma veya eksilme olması durumunda, ŞİRKET Payı Gelir Oranı değişmemek ve teklif edilen asgari ŞİRKET Payı Toplam-Geliri'nin altına inmemek kaydıyla asgari ŞİRKET Payı Toplam Geliri, etkileşim oranında değişecektir. Ancak inşaata esas toplam emsal değerinde eksilme olması durumunda YÜKLENİCİ ŞİRKET' ten her hangi bir hak talebinde bulunmadığını ve ŞİRKET' e rucu**** etmeyeceğini bildirerek işi yapmamakta serbestlik kazanır veya dilerse ŞİRKET' in muvafakat almak şartıyla devam eder.

ŞİRKET’ce muvafakat verilmemesi halinde; iş bu sözleşme ayrıca bir hüküm almaya gerek kalmaksızın taraflarca tasfiye olur ve YÜKLENİCİ’nin teminatı iade edilir, YÜKLENİCİ sözleşmenin bu nedenle tasfiye olunmasından dolayı hiçbir hak ve talepte bulunmayacağını şimdiden kabul ve taahhüt eder. e) Bağımsız Bölümlerin Satışından Sağlanacak Toplam Gelirin (STG) sözleşmede belirlenen bedelin altına düşmesi halinde dahi, teklif edilen ve Sözleşme Madde 3.b de belirtilen şekilde bulunan ŞPTG değişmeyecektir. ŞİRKET Payı Toplam Gelir tutarı (ŞPTG) değişmeyecektir.

…

Kesin kabul itibar tarihi esas alınarak aşağıda belirtilen değerlendirme ve uygulamalar yapılacaktır.

_ a) Bağımsız bölümlerin tamamı satılmış ise, Toplam Gelir (STG) hesaplanacaktır._

_ i) Hesaplanan Toplam Gelir (STG)'nin Sözleşme' de YÜKLENİCİ tarafından taahhüt edilen bedelin altındaolması durumunda, Teklif edilen ve Madde 3A.b de belirtilen şekilde bulunan asgari ŞİRKET Payı Toplam Geliri (ŞPTG) değişmeyecektir._

_ ii) Hesaplanan Toplam Gelir (STG)'nin Sözleşme' de YÜKLENİCİ tarafından taahhüt edilen bedelin üstündeolması durumunda, artan miktar tarafların Sözleşme' de belirtilen Toplam Satış Geliri (STG)'den ayrılan Gelir Oranları (ŞPGO ve YPGO)na göre dağıtılır._

_ b) Bağımsız bölümlerin tamamının satılamaması durumunda, satılamayan bağımsız bölümlerin satış bedelleri Sermaye Piyasası Kurumu tarafından listeye alınan ekspertiz şirketi marifetiyle tespit edilerek Toplam Gelir (STG) hesaplanacaktır._

i) Hesaplanan Toplam Getir (STG)'nin Sözleşme' de YÜKLENİCİ tarafından taahhüt edilen bedelin altında olması durumunda, 3A.b de belirtilen şekilde bulunan asgari ŞİRKET Payı Toplam Geliri (ŞTG)değişmeyecektir.

ii) Hesaplanan Toplam Gelir (STG)'nin Sözleşme' de YÜKLENİCİ tarafından taahhüt edilen bedelin üstünde olması durumunda, artan miktar tarafların Sözleşme" de belirtilen Toplam Satış Geliri (STG)'den ayrılan Gelir Oranlan (ŞPGO ve YPGO)'na göre tespit edilir.

iii) Sözleşme Madde 6 daki süre içersinde satılamayan bağımsız bölümler ŞİRKET' ce ekspertizi yaptırılarak sözleşme hükümleri çerçevesinde tarafların hak ve yükümlülüklerine göre paylaşılır. İPTG içinde değerlendirilmek üzere ŞİRKET e teslim edilen bağımsız bölümlerin.tüm imalatları mahal listesine göre YÜKLENİCİ tarafından ŞİRKET' in uygun göreceği sürede tamamlanarak ŞİRKET' e teslim edilecektir. ” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir .

Ayrıca, Demars İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla Kiptaş İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen 28.04.2009 tarihli iş deneyim belgesini (yüklenici-iş bitirme) sunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu iş deneyim belgesinde işin adı; “ Tuzla Hilal Toplu Konutları, 2. Etap 1. Bölge Konut İnşaatlarının kat karşılığı – hasılat paylaşımı usulü ile yapılması işi ”dir. İş deneyim belgesine konu işe ilişkin olarak Kiptaş İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. ile Demars İnşaat Turizm Tic.Ltd.Şti. arasında akdedilen sözleşmenin “Yüklenici Payının Belirlenmesi” başlıklı 3 üncü maddesinde; “ İş bu sözleşme kat karşılığı-hasılat paylaşımı inşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli pay cetveline göre;

__

_ a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 36.720 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 32.885 hisseye (YPO: %89,56) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında yükleniciye ait olacaktır veya;_

__

_ b) Dairelerin idarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 36.720.000.-YTL (otuzaltımilyon yediyüzyirmibin YTL) olarak hesap edilen satış toplam geliri (STG)’nin yukarıdaki paya karşılık olarak yüklenicinin hesap ettiği 32.885.000 YTL’lik (otuzikimilyon sekizyüzseksenbeşbin YTL) kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında yükleniciye aktarılacaktır._

__

_ …_

__

_ Yüklenici, sözleşme esnasında; kat karşılığı (a bendi) veya hasılat paylaşımı (b bendi) usulünden hangisinin uygulanmasını talep ettiğini İdareye yazılı olarak bildirecektir._” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu firmanın sözleşme sonucunda ödemesini, 04.24.2007 tarih ve 1473 sayılı ile idare kayıtlarına alınmış yazı ile ilgili sözleşmenin 3 üncü maddesinin b bendi uyarınca talep ettiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar Belge Düzenleme Koşulları” başlıklı 48 inci maddesinde;

“(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde; “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;****

_ a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi_” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42 nci maddesinde; “ Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için işin yazılı bir sözleşmeye bağlı taahhüt edilmesi ve tek sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilmesi şartları bulunmaktadır. Bu itibarla, iş deneyim belgelerinin sözleşme bedelini ödemekle yükümlü işveren ve sözleşmeye konu yapım işimi sözleşmede belirtilen şartlarda gerçekleştirmeyi taahhüt eden yapım müteahhidi arasında akde bağlanmış bedel karşılığında gerçekleştirilen işe ilişkin olarak sözleşme bedeli esas alınmak suretiyle iş deneyim belgesi düzenlenmesi öngörülmüş olup anılan usul dışında kalan sözleşmelere göre düzenlenen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmesi öngörülmemiştir.

İncelemeye konu ihalede Demars İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. ve Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd.Şti.’lerinin sunduğu belgelerin “Gelir paylaşımı” esasına dayalı sözleşmeler esas alınarak düzenlendiği tespit edilmiştir. İlgili iş deneyim belgelerinde sözleşme bedeli bir diğer ifadeyle yapım işinin bedelinin esas alınmadığı tespit edildiğinden, söz konusu işler için iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle; yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Demars İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti. ve Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd. Şti.’lerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, sınır değerin yeniden tespit edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

****Kurul Üyesi