KİK Kararı: 2010/UY.II-3757

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-3757
BAŞVURU SAHİBİ:
BBT Marka Patent Danışmanlık Makine İnş. Klima Temz. Gıda Turz. Taşıma İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Bozkurt Caddesi No:46/1 Kahramanlar-Konak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Söke Belediye Başkanlığı, Konak Mah. Saraçlar Cad. No:21 Söke/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/116085 İhale Kayıt Numaralı "Mülkiyeti Belediyemize Ait Cumhuriyet Mahallesinde Düğün ve Toplantı Salonu Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2010 tarih ve II.Y.34.99.0264/2010-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Söke Belediye Başkanlığı tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mülkiyeti Belediyemize Ait Cumhuriyet Mahallesinde Düğün ve Toplantı Salonu Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Bbt Marka Patent Danışmanlık Makine İnş. Klima Temizlik Gıda Turz. Taşım. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2010 tarih ve 45902 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihale daha önce kendi firmaları üzerinde bırakılmışken, idarece, “firmanız hakkında yasakla kararı verme işlemi başlatıldığı” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edildiği, ancak, firmalarının ihale kararının verildiği 22.10.2010 tarihi itibari ile yasaklılar listesinde bulunmadığı, firmalarının yasaklanmasına ilişkin olarak PTT Genel Müdürlüğü tarafından verilen karara karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulundukları ve başvurularının KİK’çe reddedildiği, bilindiği üzere 4734 sayılı Kanunun ilgili maddeleri uyarınca yasaklama kararının Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe gireceği, yasaklama kararı Resmi Gazetede yayımlanana kadar yasaklama işleminin yasaklamayı veren idarenin ihalelerinde geçerli olduğu, somut olayda, başvuruya konu ihaleyi açan idare ile yasaklılık kararını veren idarenin birbirinden farklı olduğu, dolayısıyla yasaklılık işleminin bu ihalede geçerli olmadığı, bu itibarla idarece kendi firmaları hakkında verilen bir yasaklama kararı Resmi Gazetede yayımlanmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, 28.09.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile bu ihalede tek geçerli teklif sahibi olan başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı,

İhale komisyonunca yapılan ve komisyon kararı ekine konulan yasaklılık sorgulamasında 29.09.2010 tarihi itibari ile başvuru sahibi hakkında verilmiş herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı,

Diğer taraftan, ihale yetkilisince 22.10.2010 tarihinde alınan ikinci bir karar ile başvuru sahibinin teklifinin; “ _“Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarının incelenmesi sonucunda 07.07.2010 tarihinde yapılan “Alsancak PTT Bank Düzenleme İşi” ihalesi ve 05.08.2010 tarihinde yapılan “Pid Başmüdürlüğüne Bağlı Karabağlar Dağıtım ve Toplama Merkezi Müdürlüğü Tadilatı İşi” ihalesine katıldığı ve anılan isteklinin her iki ihalede de ihaleyi açan idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunduğunun tespit edildiği ve yasaklandığı, bunun üzerine söz konusu isteklice Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulduğu, Kurulca her iki ihaleye ilişkin şikayet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin yasaklanması işleminin yerinde olduğu yönünde karar verildiği, bu itibarla başvuru sahibi istekli hakkında yasaklama kararı verilmesi işlemi başlatıldığı” _gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve aynı kararda, söz konusu ihalede başka geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarenin kararına dayanak teşkil eden Kurul kararlarından “Alsancak PTT Bank Düzenleme İşi”ne ilişkin alınan 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2938 sayılı kararda; “ … Özkay Grup İnş. Proje Taah. Elkt. Klima Sist. Tur. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunu şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olarak imzalayan Nurhayat Yarpuz ile BBT Patent Marka Danışmanlık Makine İnş. Klima, Temizlik Gıda Turz. Taşm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Sti’nin teklif mektubunu şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olarak imzalayan Nurhayat Boz'un aynı kişi olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Nurhayat Boz/Yarpuz’un ihaleye teklif veren iki firmada da şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür olduğu anlaşılmıştır.

__

_ Söz konusu fiilin Kanunun temel ilkelerinden olan rekabetin tesis edilmesi için bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca tek bir tane teklif vermesini sağlamak amacıyla Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendinde öngörülmüş ve “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” şeklinde hükme bağlanan yasak fiil veya davranışı oluşturacağı sonucuna ulaşılmıştır. _

__

Sonuç olarak, ilgililer hakkında Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunmanın müeyyidelerinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” denildiği,

“PİD Başmüdürlüğüne Bağlı Karabağlar Dağıtım ve Toplama Merkezi Müdürlüğü Tadilatı İşi” ihalesine ilişkin olarak alınan 11.10.2010 tarih ve 2010/UY.III-3116 sayılı Kurul kararında; _“…Özkay Grup İnş. Proje Taah. Elkt. Klima Sist. Tur. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunu şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olarak imzalayan Nurhayat Yarpuz ile BBT Patent, Marka, Danışmanlık, Makine İnş. Klima, Temizlik, Gıda, Turz. Taşm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklif mektubunu şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi olarak imzalayan Nurhayat Boz'un aynı kişi olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Nurhayat Boz/Yarpuz’un ihaleye teklif veren iki firmada da şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, her iki tekliften, ihale dokümanını idareden alan kişinin aynı kişi olduğu, şirket adreslerinin, aynı caddede ancak kapı numaralarının farklı olduğu görülmüştür. _

__

_… Yukarıda yer alan tespitler ve ilgili kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer aldığı üzere, idarelerin bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde, sağlamakla sorumlu oldukları rekabet ve eşit muamele ilkelerinin tesis edilmesi için bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca tek bir teklif verebileceği, aksi durumda, ihalelerdeki fiyat yarışmasında, verilecek teklif fiyatları ile ihalenin o kişilerden herhangi biri üzerinde kalmasını sağlayacak haksız rekabet durumunun oluşmasının mümkün olduğu, firma personellerinin farklı olmasının bu duruma bir etkisinin olmadığı anlaşıldığından, ortakları aynı kişiler olan, ortaklık oranları aynı olan ve şirket müdürleri aynı kişi olan, sadece isimleri farklı olan iki tüzel kişilik tarafından gerçekleştirilen bu eylemin, Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendinde öngörülen ve “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” şeklinde hükme bağlanan yasak fiil veya davranışı oluşturacağı sonucuna ulaşılmıştır. _

__

Sonuç olarak, idarece, bu konuda yapılan değerlendirme ve bunun sonucunda ilgililer hakkında Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunmaya ilişkin müeyyidelerin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denildiği,

Görülmüştür.

Bununla birlikte, Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilen başvuru sahibi BBT Marka Patent Danışmanlık Makine İnş. Klima Temizlik Gıda Turz. Taşım. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklanmasına ilişkin kararın 03.11.2010 tarih 27748 sayılı Resmi Gazete Yayımlandığı anlaşılmış olup, kiknet üzerinden yapılan sorgulamada söz konusu isteklinin 03.11.2010 tarihi itibari ile yasaklılar listesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Kanun maddesinde; ihale sırasında veya sonrasında aynı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği; yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tarihi olan 22.10.2010 tarihi itibari ile, gerek şikayete konu ihaleyi açan idare tarafından verilen bir yasaklama kararının olmaması gerekse, başka idareler tarafından verilmiş olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca, verilen yasaklama kararının, yasakla kararını veren idare dışındaki idarelerin ihalelerinde geçerli olmasını sağlayan Resmi Gazete yayımlanmış olması koşulunun gerçekleştirilmemiş olmaması nedeniyle, başvuru sahibi hakkında verilmiş herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmakta olup; bu itibarla, idarece 22.10.2010 tarihinde “söz konusu istekli hakkında başlatılan bir yasaklama kararı işlemi bulunduğu” gerekçesiyle verilen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, her ne kadar idarece 22.10.2010 tarihinde verilen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde olmamakla birlikte, söz konusu istekli hakkında 03.11.2010 tarihinden itibaren 1 yıl boyunca geçerli olmak üzere verilen yasakla kararı ile, 4734 sayılı Kanunun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde yer alan; “…Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilmesi yönünde düzeltici işlem verilse dahi, sözleşme imzalanacağı tarihte anılan Kanunun 42 nci maddesi uyarınca yapılacak yasaklılık sorgulamasında, söz konusu isteklinin yasaklı olduğu ortaya çıkacağından, bu istekli ile sözleşme imzalanamayacak ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 inci maddesi doğrultusunda ihale iptal edilecektir. Bu itibarla, idarece 22.10.2010 tarihinde verilen karar, verildiği tarih itibar ile hatalı olmakla birlikte, Kuruma başvuru ve Karar verme tarihi itibari ile söz konusu isteklinin yasaklı olduğu anlaşıldığından bu hata yukarıda yer alan değerlendirmeler doğrultusunda esas etkili bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****