KİK Kararı: 2010/UY.II-3743

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-3743
BAŞVURU SAHİBİ:
Setmaş Elek. San. Tes. Taah. Tic. A.Ş. - Ostim End. Yat. İşl. A.Ş. Ortak Girişimi, İstanbul Yolu 14. Km Gersan Sanayi Sit. 658.Sokak No:62 Ergazi Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No:27 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/58997 İhale Kayıt Numaralı "İtm. 67, 380 Kv ve 154 Kv 16 Adet Trafo Merkezi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2010 tarih ve II.Y.35.42.0228/2010-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 29.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İTM. 67, 380 Kv ve 154 Kv 16 Adet Trafo Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Setmaş Elek. San. Tes. Taah. Tic. A.Ş. - Ostim End. Yat. İşl. A.Ş. Ortak Girişiminin 01.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46516 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 11 adet trafo merkezi yapımı işinin üzerlerinde kalmasına karşın, ortak girişimlerinin %10 ortaklığa sahip özel ortağının ihale tarihi sonrasında yasaklanması neticesinde idare tarafından sözleşme imzalanmasından imtina edildiği, idarenin işleminin mevzuata aykırı olduğu, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği, ortak girişimlerinin ortakları hakkında ihale tarihi itibariyle herhangi bir yasaklılık kararı bulunmadığı, kendileri ile sözleşmenin imzalanması gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Setmaş Elek. San. Tes. Taah. Tic. A.Ş. ve Ostim End. Yat. İşl. A.Ş.’nin, sırasıyla, %90 ve %10 ortaklık hissesi ile iş ortaklığı tesis ederek ihaleye teklif verdiği, 21.09.2010 tarihli onay ile ihale 11 kaleminin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği fakat sözleşmenin imzalanması öncesinde, 21.10.2010 tarihinde yapılan yasaklılık teyidinde özel ortak Ostim End. Yat. İşl. A.Ş.’nin 08.10.2010 tarihi itibariyle 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığının belirlendiği ve bu gerekçeyle sözleşme imzalanmayarak ilgili ihale kalemlerinin başka istekliler üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği,

Aynı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendinde 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesinde; “ İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir… ” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış oldukları halde ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilecek, ihale veya son başvuru tarihi sonrası yasaklı duruma düşen istekliler ise ihale dışı bırakılacak fakat geçici teminatları iade edilecektir. Bu itibarla, başvuru sahibinin özel ortağı Ostim End. Yat. İşl. A.Ş.’nin ihale dışı bırakılması gerektiği açıktır.

Ortak girişimin özel ortağının ihale dışı bırakılmasına karşın pilot ortak olan kendileri ile sözleşmenin imzalanması gerektiği iddiasına ilişkin:

4734 sayılı Kanunun “Ortak girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde; “ Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir. ” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş ortaklığı” başlıklı 32 nci maddesinde; “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

_ …_

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir. ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki İş Ortaklığı Beyannamesi (KİK021.0/Y) standart formunda, ihaleye iş ortaklığı kurarak teklif veren istekliler “… vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde, iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini … her birimizin akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı… ” şeklinde taahhütte bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde hükme bağlanıldığı üzere, ihaleye iş ortaklığı tesis ederek katılan istekliler, bütün hak ve sorumluluklarıyla, ihale konusu işi birlikte yapmak, iş sonuna kadar kurulan özel ortaklıktan ayrılmamak, teklifi müştereken vermek ve sözleşmeyi müştereken imzalamak zorundadırlar. Bu itibarla, yasaklı durumda olması nedeniyle ihale dışı bırakılmış olan özel ortak olmaksızın iş ortaklığı üzerinde ihalenin bırakılması, sözleşmenin imzalanması ve sözleşme konusu işin ifası mümkün bulunmadığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Yapılan inceleme sonucunda, daha önce başvuru sahibi üzerinde bırakılan 11 ihale kaleminin bir kısmında 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyulmadan, bir kısmında ise Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmelerin imzalandığı fakat itirazen şikayet başvurusu reddedilmesi gerektiğinden, bu aykırılığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****