KİK Kararı: 2010/UY.II-3740

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.II-3740
BAŞVURU SAHİBİ:
As İnş. Taah. Nak. Mad. Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atatürk Bulvarı No:193 K:7 Kavaklıdere Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü, Horozluhan Mah. Ankara Cad. No:151 42300 Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/51549 İhale Kayıt Numaralı "Konya-Karaman Yolu Km:99+940 Kesiminde Köprülü Kavşak ve Köprülü Kavşak Bağlantı Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.12.2010 tarih ve II.Y.34.27.0228/2010-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya-Karaman Yolu Km:99+940 Kesiminde Köprülü Kavşak ve Köprülü Kavşak Bağlantı Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama” ihalesine ilişkin olarak As İnş. Taah. Nak. Mad. Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.11.2010 tarih ve 43819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdare tarafından tekliflerinin iş deneyim belgesi yönünden daha önce değerlendirme dışı bırakılmadığı, idare mahkemesi kararı gereği, ihale üzerlerinde bırakılması gerekirken tekliflerinin bu sefer de iş deneyim belgesi miktarının yeterli olmadığı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin işleminin mevzuata aykırı olduğu, idare mahkemesi kararında hükme bağlanılan yürütmenin durdurulması ve düzeltici işlem tesis edilmesi kararı gereği, ihale işlemlerinin durdurulması, özellikle de imzalanmış olan sözleşmenin fesh edilmesi gerektiği,

2. İdarenin incelemeye konu ihale veya iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine konu ihale ile ilgisi olmayan bir üçüncü ihaleye ilişkin alınmış 01.12.2009 tarih ve 2009/UY.I-2864 sayılı Kurul Kararına istinaden, iş deneyim belgelerini yeterince incelemeden uygun olmadığına karar verdiği,

3. A-VIII grubu işlerin ihalede benzer iş kabul edildiği, A-XII grubu işlerin de benzer iş olarak kabul edilmesinin ihalede rekabeti artıracağı, ihalede yeterli rekabetin oluşmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. ” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm gereği, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde idare tarafından usulüne uygun sözleşme imzalanabilmesi için Kurum tarafından nihai kararın verilmiş olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 18.06.2010 tarih ve 14343 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu 12.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-1999 sayılı Kurul Kararı ile karara bağlanılmış ve 28.07.2010 tarihinde EYAK İnş. Tic**.** San. A.Ş. ile usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmıştır.

Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin Kurumun görev ve yetkilerinin sayıldığı dördüncü fıkrasının (b) bendinin bir numaralı alt bendinde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlere ilişkin şikayetlerin incelenerek sonuçlandırılacağı hükmü yer almaktadır. Bu itibarla, usulüne uygun imzalanan sözleşme neticesinde Kurumun, incelemeye konu ihalede herhangi bir görev ve yetkisinin bulunmadığının değerlendirilmesi mümkündür. Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2 inci İdare Mahkemesince 19.08.2010 tarih ve E:2010/1063 sayılı Karar ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ve anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi için 15.09.2010 tarih ve 2010/MK-152 sayılı Kurul Kararı alınmıştır. İdare 15.09.2010 tarih ve 2010/MK-152 sayılı Kurul Kararının gereğini yerine getirmek üzere, başvuru sahibinin teklifini değerlendirmeye alarak, başvuru sahibinin de içinde bulunduğu geçerli teklif sahibi isteklilere teklif ve geçici teminat süresinin uzatılmasını bildirmiş, 07.10.2010 tarihinde yeni bir ihale komisyon kararı almış, kararda başvuru sahibinin yeterli iş deneyim miktarını karşılayamadığı gerekçesiyle teklifini tekrar değerlendirme dışı bırakmıştır. İncelemeye konu somut olayda, idarenin başvuru sahibinin teklifini ikinci defa değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin yerinde olmaması halinde, daha önce imzalanmış sözleşmenin feshedilmesi gerekliliği, dolayısıyla usulüne uygun imzalanmış sözleşme bulunmaması sebebiyle; mevcut itirazen şikayet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunduğu neticesi; başvuru sahibinin teklifinin ikinci defa değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olması halinde ise, usul ekonomisi icabı, zaten kendisi ile sözleşme imzalanması imkanı kalmayacak istekli için mevcut sözleşmenin fesh edilmemesinin yerinde bulunması neticesi çıkacaktır. Bu itibarla, imzalanma tarihi itibariyle usulüne uygun bir sözleşme bulunduğu gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı değerlendirmesinin yerinde olmayacağı, başvuru sahibinin teklifinin ikinci defa değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerindeliğinin incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Nitekim, ikinci iddiaya ilişkin yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi yerinde bulunmadığından, idare tarafından imzalanan sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin şikayetinde belirttiği bir diğer husus olan, iş deneyim belgesi yönünden daha önce teklifleri değerlendirme dışı bırakılmamışken idare mahkemesi kararı gereğinin yerine getirilmesi aşamasında bu gerekçeyle tekliflerinin tekrar değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu hususunda yapılan inceleme neticesinde; idarenin hukuka aykırı işlemlerini her zaman geri alabileceği, iş deneyim belgesinde var olan bir mevzuata aykırılığın fark edilmesi halinde gereği işlemin tesis edilmesi gerekliliği açık olduğundan bu iddianın da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş; “ Konya-Karaman Yolu Km:99+940 Kesiminde Köprülü Kavşak ve Köprülü Kavşak Bağlantı Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapım İşi ” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde isteklilerin iş deneyimi olarak teklif ettikleri bedelin %70’i (yetmiş) oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi verecekleri düzenlemesi, aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-VIII. Grup Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı + Üstyapı) olduğu düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsiken Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş Ankara Yolu, Çimento Fabrikası Önü Kavşak Düzenlemesi işine ait 19.334.268,17 TL tutarındaki iş bitirme belgesi sunulmuştur. İsteklilerin teklif ettikleri bedelin %70’i (yetmiş) oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi verecekleri düzenlemesine istinaden, başvuru sahibinin 13.984.076,19 TL teklif bedeli karşılığı en az 9.788.853,33 TL’lik benzer iş grubuna ait iş deneyim belgesi sunması gerektiği anlaşılmıştır.

__

__ 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az yüzde 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin; devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az yüzde 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, aday ve istekliler tarafından ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere yönelik belgelerin sunulabileceği hükmü, aynı Yönetmeliğin 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde A-VIII. Grup Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri; “Otoyol/Devlet /il yolu yapımı işleri”, “Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri”, “Köy yolu/Belediye/cadde/sokak yapımı işleri”, “İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” şeklinde açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin iş deneyim belgesi ve hak ediş raporları incelendiğinde, Ankara Yolu, Çimento Fabrikası Önü Kavşak Düzenlemesi işinin, köprü yapımı, forekazık, prefabrik kiriş, yol inşaatı, yağmur suyuyla ilgili imalatlar, mekanik ve elektrik imalatları, nakliye ve peyzaj işlerinden oluştuğu görülmüştür. İncelemeye konu iş ile iş deneyim belgesi düzenlenmesine konu işin ikisinde de, kavşak düzenlemesinin yer aldığı, nitekim incelenen ihalenin ihale onay belgesi eki “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form”da “İhale konusu işin bünyesinde köprülü kavşak bulunmaktadır.” ifadesinin bulunduğu, bu itibarla iş deneyim belgesinde yer alan imalatlardan köprü yapımı, forekazık, prefabrik kiriş, yol inşaatı imalatlarının iş deneyim miktarının belirlenmesinde değerlendirmeye katılması gerektiği anlaşılmıştır. Değerlendirmeye katılacak imalatların toplam tutarının 17.071.377,42 TL olduğu, söz konusu tutarın ihale ilan tarihi itibariyle güncellenmesi sonucu çıkan 18.109.952,00 TL güncel tutarın başvuru sahibi tarafından sağlanması gereken 9.788.853,33 TL’lik iş deneyim miktarını karşıladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…_” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

_ (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…_” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına itiraz niteliğindeki başvurusunu ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapması gerekirken, bu süreyi geçirdikten ve ihaleye teklif vererek istekli ehliyetini kazandıktan sonra yaptığı anlaşıldığından, iddiaların süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi As İnş. Taah. Nak. Mad. Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****