KİK Kararı: 2010/UY.II-3561

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/073
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 25.11.2010
Karar No : 2010/UY.II-3561
BAŞVURU SAHİBİ:
Eşref OCAKHANOĞLU, Yılmaz Güney Caddesi Odak Sitesi A Blok No:18 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DİSKİ Genel Müdürlüğü, Bağcılar Mah.Yenihal Cad.No:1 Bağlar/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/113795 İhale Kayıt Numaralı "Sur İlçesine Bağlı 9 Mahallede İçmesuyu Şebekesi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.11.2010 tarih ve II.Y.32.49.0223/2010-53 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

DİSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 03.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sur İlçesine Bağlı 9 Mahallede İçmesuyu Şebekesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Eşref OCAKHANOĞLU’ nun 15.10.2010 tarih ve 38907 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararının tebellüğü ile söz konusu ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, ancak bazı isteklilerin idareye şikayet başvurusunda bulunmaları ve bu başvuruların idarece reddedilmesi üzerine ihale dokümanını inceleme gereği duydukları, yaptıkları inceleme sonucunda; ihale dokümanında bazı çelişkiler ve eksikler bulunduğu, bu eksiklik ve çelişkilerin yaklaşık maliyet hesabının yanlış hesaplanmasına sebep olduğu, ihale dosyasının idarece geç hazırlanmasından dolayı dokümanı ayrıntılı bir şekilde inceleyemedikleri, söz konusu ihalede teklif etmiş oldukları fiyatı oluştururken, sehven dolar bazında verilen teklifi TL cinsinden hesaplara dahil ettikleri ve böylece tekliflerinin hatalı tespit edildiği, sehven verdikleri bu teklifle işin yapılmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

_ …._

Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir” hükmü,

Anılan Kanunun 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; “İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi üzerinde ihale bırakılmış, daha sonraki süreçte ilgili kişi önce idareye şikayet, daha sonra da Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur. Başvuru dilekçesi incelendiğinde, isteklinin iddialarının, ihale dokümanında hukuka aykırılıkların bulunması ve ihale dosyasının idarece geç hazırlanmasından dolayı dokümanı ayrıntılı bir şekilde inceleyemedikleri, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle aşırı düşük teklif sınır değerinin doğru tespit edilememesi ve teklif hazırlarken kendisinin para birimini hatalı yazması gibi üç ana konu hakkında olduğu görülmüştür.

Öncelikli olarak başvuru sahibinin ihale dokümanına ve dokümanın idarece geç hazırlanmasına yönelik iddiaları incelendiğinde, ilgili, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğini belirtmiştir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale dokümanına yönelik başvuruların ihaleden önceki üç iş günü içinde yapılabileceği hüküm altına alındığından, isteklinin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle aşırı düşük teklif sınır değerinin doğru tespit edilememesine yönelik iddiasının incelenebilmesi için ilgilinin hak kaybına neden olan durumu hangi tarihte öğrendiğinin tespiti gerekmektedir.

İhalede, kesinleşen ihale kararı ilgiliye 08.09.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, başvuru sahibi tarafından, bundan sonraki 10 günlük süre içinde herhangi bir başvuruda bulunulmamıştır. Ancak diğer bazı isteklilerce, idareye başka şikayet başvuruları yapılmış, idarece bu başvuruların reddine yönelik olarak alınan karar başvuru sahibine 29.09.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve bunun üzerine başvuru sahibi, 08.10.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru sahibi idareye yapılan diğer şikayet başvurularında belirtilen konularda diğer isteklilerin haklı olduğunu ve yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle aşırı düşük teklif sınır değerinin doğru tespit edilemediği durumunu diğer şikayet başvurularının yanıtını öğrendiği tarihte haber aldığını ve bu tarihten sonraki 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğunu belirtmektedir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu, idare tarafından alınan 15.10.2010 tarihli karar ile süre yönünden reddedilmiştir.

Kamu İhale mevzuatında şikayet ehliyeti ve şikayet süresi idare işlemin sürekliliğini sağlayacak içimde hak düşürücü biçimde öngörülmüş, bu sürelerin ve hak kaybından kaynaklı menfaat ihlalinin, söz konusu durumun öğrenildiği tarihten sonra başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede ihale sürecinde yaklaşık maliyetin ve aşırı düşük sınır değerin yanlışlığı konusunun ilk oturumda yapılan bilgilendirme sonucunda öğrenileceği ve bu tarihten sonra şikayet süresinin başlayacağı anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle ilgililerin yaklaşık maliyetin bütün detaylarını gizlilik ilkesi gereği öğrenmeleri mümkün bulunmadığından ilgililer nezdinde oluşacak herhangi bir tereddütün ihalenin ilk oturumunda ortaya çıkması gerekmektedir. Öte yandan bu durumun –yani ilk oturumdaki yaklaşık maliyet bildiriminin- ilk oturuma katılmayan istekliler için bağlayıcı olmayacağı kabul edilse dahi en geç kesinleşen ihale kararının tebellüğ tarihinde bütün istekliler için tekliflerin değerlendirilmesi aşamasındaki idari işlemlere ilişkin olarak hak düşürücü nitelikteki şikayet süresinin başladığı ve bu tarihten sonraki 10 gün içinde hak arama işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır.

Hukuki değerlendirme bu yöndeyken başvuru sahibinin, kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan başka şikayet başvurularından kaynaklı olarak hak ihlalinin oluştuğu ve bu yanıtların tebellüğ tarihinden itibaren şikayet süresinin başladığını kabul etmesinde Kamu İhale mevzuatına uyarlık bulunmayacaktır. Dolayısıyla en geç kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmayan başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle aşırı düşük teklif sınır değerinin doğru tespit edilememesi iddiasının yukarıdaki gerekçelerle süre yönünden reddi gerekmektedir.

Son olarak, başvuru sahibinin teklif hazırlarken ilgili para birimlerini karıştırması nedeniyle yanlış teklif vermesi iddiasına yönelik olarak, başvuru sahibinin söz konusu durumu farkına vardığı tarihten itibaren süresi içinde idareye başvuruda bulunması gerekmektedir. Bu sürenin ise kesinleşen ihale kararının istekliye tebliğ edildiği tarihten başladığının kabul edilmesi gerekmektedir. Zira istekli bu tarihte ihalenin üzerinde kaldığını ve teklif etmiş olduğu fiyat ile işi gerçekleştireceğini öğrenmektedir. Söz konusu ihalede, kesinleşen ihale kararını 08.09.2010 tarihinde tebellüğ eden başvuru sahibinin bu tarihten itibaren 10 günlük süre içinde idareye başvurması gerekirken 08.10.2010 tarihinde başvuruda bulunduğu anlaşılmış olup, söz konusu iddianın süre bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**