KİK Kararı: 2010/UY.II-3435

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/070
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 09.11.2010
Karar No : 2010/UY.II-3435
BAŞVURU SAHİBİ:
Okyanus Mühendislik ve İnşaat Aş (2010/3114 Nolu Şikayet Dosyasına İlişkin, 18.10.2010 Tarihli Kurul Toplantısı; Toplantı No 2010/066 Gündem Numarası 94) , İzmir Caddesi 46/10 Kızılay

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tunceli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Atatürk Mahallesi Valilik Yanı 62000 TUNCELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/122392 İhale Kayıt Numaralı "Tunceli Pülümür Kocatepe Karakol Yolu Alt Yapı ve Üst Yapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.11.2010 tarih ve II.Y.32.74.0078/2010-51 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Tunceli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 03.09.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (c) bendine göre Pazarlık Usulü ile yapılan “Tunceli Pülümür Kocatepe Karakol Yolu Alt Yapı ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Mühendislik ve İnşaat A.Ş’nin 18.10.2010 tarih ve 66 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1. Başvurunun reddine,

2. Başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; 06.09.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ihaleye ilişkin şartnameyi incelemek ve satın alarak ihaleye katılmak için idareye yaptıkları sözlü ve 02.09.2010, 03.09.2010 ve 06.09.2010 tarihli yazılı başvuruların idarece reddedildiği, ihaleye ilişkin olarak idarenin hiçbir bilgi ve cevap vermemesine rağmen ihalenin 06.09.2010 tarihinde gerçekleştirildiğinin öğrenilmesi üzerine 13.09.2010 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 24.09.2010 tarihinde tebellüğ edilen 17.09.2010 tarihli cevabında şikayetin reddedildiği, idarenin yasal mevzuata uygun olmayan kararı somut gerekçelere dayandırılamadığından gerçeğe aykırı bazı gerekçeler uydurulduğu, buna karşın ihaleye davet tarihinde ihaleye katılma yeterliliği bulunmayan firmanın ihaleye katılmasının sağlandığı, idarenin davet listesinin belirlerken liyakat, yeterlik, eşitlik ve rekabet ilkelerini esas almadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ;

__

_“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. _

__

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinde;“ (1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz…”

__

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ (1) Başvurular öncelikle;

_ …_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

__

_ yönlerinden sırasıyla incelenir._

__

_(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. _

_ …_

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”,

__

__ Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

__

_(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” _hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalenin 03.09.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapıldığı, son fiyat tekliflerinin ise 06.09.2010 tarihinde verildiği belirlenmiştir.

__

Başvuru sahibinin idareye yaptığı 02.09.2010 tarih ve 5246 sayılı, 03.09.2010 tarih ve 5265 sayılı, 06.09.2010 tarih ve 5313 sayılı başvurularda; ihalenin 03.09.2010 tarihinde yapılacağının öğrenildiğinin ifade edildiği ve ihaleye ait ihale dokümanın idarece satılmaması nedeniyle ihaleye katılımlarının engellendiği iddiasında bulunulduğu görüldüğünden, idareye yapılan bu başvuruların tümünde başvuru sahibinin şikayete konu işlem olan; “ihale dokümanının idare tarafından satılmaması” işleminin farkında olduğu sonucuna varılmıştır.

__

Buna karşın; 02.09.2010, 03.09.2010 ve 06.09.2010 tarihli şikayet başvurularının dışında başvuru sahibi tarafından aynı şikayet konusunda 13.09.2010 tarihinde de idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, 13.09.2010 tarih ve 5347 sayılı bu başvuruda başvuru sahibi tarafından şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 06.09.2010 tarihinin beyan edildiği görülmüştür.

__

İdareye yapılan söz konusu başvuruların tümüne idarenin 17.09.2010 tarih ve M.62.0.İÖİ.0.32.00.00/755.02/5922 sayılı yazısı ile cevap verildiği ve anılan cevapta başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Aynı istekli tarafından idareye yapılan 02.09.2010 tarihli ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularının başvuru süresini yeniden başlatmayacağı dikkate alındığında; 03.09.2010, 06.09.2010 ve 13.09.2010 tarihli başvuruların idareye yapılan şikayet başvurusu tarihi olarak esas alınamayacağı, dolayısıyla 02.09.2010 tarihli başvurunun idareye yapılan şikayet başvurusu tarihi olarak esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.

__

Diğer yandan; 02.09.2010 tarihli ilk şikayet başvurusunun yerine 03.09.2010 ve 06.09.2010 tarihli şikayet başvurularının idareye şikayet başvurusunun yapıldığı tarih olarak kabul edilmesi halinde dahi idarenin bu şikayet başvuruları üzerine on günlük süre içerisinde karar vermediği görülmüştür.

__

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin aynı konuda 02.09.2010, 03.09.2010, 06.09.2010 ve 13.09.2010 tarihli dilekçelerle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 02.09.2010 tarihli ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki başvuruların başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaması gerektiği ve idarenin 17.09.2010 tarihinde şikayet başvurusuna cevap verdiği anlaşıldığından, idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerine bir karar vermediği belirlenmiş olup, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 04.10.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi Okyanus Mühendislik ve İnşaat Anonim Şirketi, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi kapsamında 03.09.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “ Tunceli Pülümür Kocatepe Karakol Yolu Altyapı ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak idarece belirlenen firmalara teklif vermeye davetiye çıkarılması işleminin öğrenilmesinden sonra, idareye ilk önce sözlü olarak, daha sonra 02.09.2010 tarihli dilekçeyle belirtilen ihalenin dokümanlarının satın alınması talebinde bulunmuştur.

Başvuru sahibine ihale dokümanı verilmemesi üzerine 03.09.2010, 06.09.2010 ve 13.09.2010 tarihlerinde kendisine doküman verilmediğinden bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde şikayet başvurusunda bulunmuştur. 03.09.2010 tarihinde ihale yapıldıktan sonra, başvuru sahibinin talebi reddedilmiş ve buna ilişkin idarenin17.09.2010 tarih ve 5922 sayılı yazısı 24.09.2010 tarihinde başvuru sahibince tebellüğ edilmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibi 04.10.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Temel ilkeler “ başlıklı 5 inci maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” Hükmü ile,

“Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

__

_ b) Doğal afetler,salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması._

… …

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

……

___(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)****_Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamele ilkesi temel ilkelerden sayılmış olup, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ise ihale sürecinin söz konusu temel ilkelere aykırı olarak sonuçlandırılmış olacağı açıktır.

Bu itibarla, 03.09.2010 tarihinde yapılan ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin ihale tarihinden önceki bir tarih olan 02.09.2010 tarihinde kendisine de doküman satılması talebine rağmen ihale dokümanının satılmaması üzerine idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddedildiğine ilişkin idarenin 17.09.2010 tarihli yazısının başvuru sahibine 24.09.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 04.10.2010 tarihinde itirazen şikayet başvuru dilekçesinin Kanunun 55 inci madde hükmüne uygun bir şekilde Kurum kayıtlarına alındığının anlaşılması nedeni ile ve anılan Kanunun “ Kamu İhale Kurumu ” başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendindeki, "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir" hükmü uyarınca, Kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu açısından itirazen şikayet başvurusunda işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşünceme başvuru konusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

Hicabi ECE

Kurul Üyesi