KİK Kararı: 2010/UY.II-3408

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/069
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 04.11.2010
Karar No : 2010/UY.II-3408
BAŞVURU SAHİBİ:
Ziver İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Hay-Ma İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Nailbey Mahallesi Yeşildere Sk. Hakim Şevket Bey Apt. No: 21 Kat: 4 Daire: 7 Elazığ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Ulaştırma Bakanlığı Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğü, Ulaştırma Bakanlığı Sitesi (D) Blok 06338 Emek

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/50147 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl Havaalanı Üst Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.11.2010 tarih ve II.Y.33.36.0198/2010-143 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Ulaştırma Bakanlığı Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğü tarafından 10.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl Havaalanı Üst Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnşaat Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. - Hay-Ma İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 25.10.2010 tarih ve 41731 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede, sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin ihale dokümanında belirtilen benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 04.08.2010 tarihini (Başvuru sahibinin dilekçesi ve ekleri ile idarenin 27.10.2010 tarih ve 17643 sayılı yazısı ekinde yer alan bilgi ve belgelerden, ihalenin ilk olarak 28.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile sonuçlandırıldığı, bu karar ile iş deneyim belgelerinin ihale dokümanında belirtilen benzer iş kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararın ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinin 29.07.2010 tarih ve 12454 sayılı kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı ile başvuru sahibine bildirildiği ve söz konusu yazının başvuru sahibine 04.08.2010 tarihinde tebliğ edildiği; ancak söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.’nin 25.08.2010 tarih ve 22111 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.III-2847 sayılı karar ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumundaki EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine hükmedildiği, idare tarafından söz konusu Kurul Kararının 07.10.2010 tarihli yeni bir ihale komisyonu kararı ile uygulandığı ve düzeltilmiş kesinleşen ihale kararının 08.10.2010 tarihli yazı ile başvuru sahibine bildirildiği ve bu bildirim üzerine başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusuna konu edilen işlem 28.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile gerçekleştirildiğinden ve bu işlem ile gerekçeleri başvuru sahibine 04.08.2010 tarihinde tebliğ edildiğinden, şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 04.08.2010 tarihinin esas alınması gerekmektedir.) izleyen on gün içinde (14.08.2010 tarihinin cumartesi gününe rastlaması nedeni ile en geç 16.08.2010 tarihinde) idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.10.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idareye süresinde ve usulüne uygun başvuru yapılmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Şikayete konu ihalede __y _apılan inceleme sonucunda; Başvuru sahibinin dilekçesi ve ekleri ile idarenin 27.10.2010 tarih ve 17643 sayılı yazısı ekinde yer alan bilgi ve belgelerden,___ihalenin ilk olarak 28.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile sonuçlandırıldığı, bu karar ile iş deneyim belgesinin ihale dokümanında belirtilen benzer iş kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kararın 29.07.2010 tarih ve 12454 sayılı kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı ile başvuru sahibine bildirildiği, anılan yazının başvuru sahibince04.08.2010 **** tarihinde tebellüğ edildiği,

__

Bahse konu kesinleşen ihale kararında; ihalenin EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'nin üzerine bırakıldığı ve Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin teklifinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiğinin belirtildiği,

__

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin, kesinleşen ihale kararına karşı idareye şikayet yolunu tüketerek 25.08.2010 tarih ve 22111 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

__

Adı geçen isteklinin başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.III-2847 sayılı Karar ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumundaki EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, idare tarafından söz konusu Kurul Kararı uyarınca 07.10.2010 tarihli yeni bir ihale komisyonu kararı alınarak düzeltici işlem tesis edildiği,

__

Düzeltici işlem tesis edilmesi sunucunda yeni bir ihale komisyon kararı alındığı ve kesinleşen ihale kararının 08.10.2010 tarihli yazı ile başvuru sahibine bildirildiği ve bu bildirim üzerine başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

__

tespit edilmiştir.

__

Genel kural olarak: şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı şikayet başvurusunun süre hesabında, teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin bildirimin yapıldığı 04.08.2010 **** tarihinin esas alınması gerekmektedir.

__

Ancak, mevzuatta şikayet/itirazen şikayet başvurusu müessesesi, başvuru sahibinin “hak ve menfaat ihlali”nin bulunması esası üzerine kurulduğundan, şikayetçinin ihale dışı bırakıldığını öğrendiği tarihte ekonomik açıdan bir ve ikinci teklif sahibi ya da bunların dışında kendisinden daha düşük bedelli tekliflerin idarece geçerli teklif olarak belirlenmesi nedeniyle, kendi teklifi değerlendirmeye alınsa dahi ihale üzerinde bırakılan veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi konumuna gelemeyeceği ortada olan, başka bir ifadeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı şikayet başvurusunda bulunması kendisi açısından ihale sonucunu değiştirmeyeceğinden; teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapacağı başvurunun ihlal edilen hakkın iadesine ilişkin bir başvuru niteliği kazanmayacağı izahtan varestedir.

__

İhalelerde, teklifler açılıp geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale üzerinde bırakılan veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenme ihtimali bulunmadığı ortaya çıkan isteklilerin, tekliflerinin geçerli veya geçersiz sayılmasının o ihalede kendisi açısından hak ve menfaat ihlali doğurmayacağı açıktır. Keza, her iki durumda da ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif olma konumunda olan, başka bir ifadeyle sözleşme imzalanması gereken veya ihtimali olan ilk iki istekli arasına girmeyeceği açıktır.

__

Kendisinden daha düşük teklif veren ve teklifleri geçerli teklif olarak belirlenen diğer isteklilerle, ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu hususunda somut bir tespiti bulunmayan bir isteklinin, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı şikayet başvurusunda bulunması beklenemez.

__

Bu durumda olan bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunmasının ihlal edilmiş bir hak ve menfaatin korunmasına yönelik bir teşebbüs niteliğinde olmayacağı açıktır.

__

Somut olayda, ilk ihale kararından sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikayet başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.III-2847 sayılı karar ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumundaki EMT İnşaat Tur. Ve San. Ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesisi edilmesi sonucunda; bu yeni durum üzerine daha önce teklifi değerlendirme dışı bırakılan şikayetçinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlenmesi halinde ihaleyi kazanacak duruma geleceğinin ortaya çıkması, daha önceki kararla kendisine bildirilen teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemiyle hak ve menfaat ihlalinin somut olarak ortaya çıkması anlamına gelir ki hak ve menfaat korunmasına ilişkin şikayet süreci bu durumun ortaya çıktığı tarihten itibaren işletilmelidir. Bu tarih ise şikayetçi açısından idarenin düzeltici işlem tesis ederek aldığı yeni ihale kararının tebliğ tarihi olan 08.10.2010 tarihidir.

__

O halde şikayetçinin teklifinin uygun görülmeme gerekçesindeki mevzuata aykırılığın kendi aleyhine sonuç doğurduğunun farkına varılmasına neden olan işlem, düzeltici işlem tesis edilerek alınan yeni ihale kararıdır. İlk ihale kararında teklifi değerlendirmeye alınsa dahi ihaleyi kazanamayacakken yani hak ve menfaat ihlali somut olarak ortaya çıkmamışken düzeltici işlem sonrası alınan 07.10.2010 tarihli yeni ihale komisyonu kararı sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hak ve menfaat ihlaline neden olduğu anlaşıldığından, tekliflerinin değerlendirilmesine karşı yapılacak başvurunun düzeltici işlem sonrası alınan kesinleşen ihale kararının şikayetçiye tebliğ edildiği 08.10.2010 tarihten itibaren başlatılması gerekmektedir.

__

Öte yandan, Kamu İhale Kurulunun anılan kararına esas itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen iddiaların ihale üzerinde bırakılan EMT ştinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğuna yönelik olduğu, şikayetçinin iddiasının ise iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun görülmemesine yönelik olduğu dikkate alındığında; söz konusu Kurul Kararına esas olan incelemede şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olup olmadığına dair bir değerlendirme de yapılması söz konusu olamaz. Bu yönüyle de şikayetçinin başvurusunun Kurulca incelenen bir konuya yönelik başvuru niteliği de bulunmamaktadır.

__

Bu nedenle, şikayetçinin düzeltici işlem tesis edilerek alınan kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğ edildiği 08.10.2010 tarihten itibaren süresinde idareye şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, işin esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle “ başvurunun süre yönünden reddine ” ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

__

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **