KİK Kararı: 2010/UY.II-3315

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UY.II-3315
BAŞVURU SAHİBİ:
Teryap Termik Mak. Yapı San. Tic. Ltd. Şti., Akdeniz Cd. No:90/3

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Cad. 21100

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/47728 İhale Kayıt Numaralı "Kızıltepe-Ceylanpınar Yolundaki Ceylanpınar Grubu Köprüleri Yapım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.10.2010 tarih ve II.Y.31.39.0167/2010-56E sayılı Ek Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kızıltepe-Ceylanpınar Yolundaki Ceylanpınar Grubu Köprüleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Teryap Termik Mak. Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2010 tarih ve 35500 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Söz konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklamalarının hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihalenin kendilerinden 916.000,00 TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılmasının kamu zararına neden olduğu, bu nedenle ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından “Kızıltepe-Ceylanpınar Yolundaki Ceylanpınar Grubu Köprüleri Yapım” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 2010 yılı Birim Fiyatları esas alınarak yaklaşık maliyetin 7.712.824,86 TL olarak hesaplandığı[M1] , bahse konu ihalede 15 adet ihale dokümanı satın alındığı, 26.05.2010 tarihinde yapılan ihaleye 13 isteklinin katıldığı, tüm isteklilerin tekliflerinin uygun bulunduğu, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre aşırı düşük teklif sınır değerinin 5.245.852,17 TL olarak belirlendiği ve bu tutarın altında kalan teklif sahibi isteklilerden açıklama istenildiği, Mesar İnş. İth. İhr. San. Tic. Turz. Ltd. Şti.’nin açıklamada bulunmadığı, diğer istekliler tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunduğu, 18.06.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Bekiroğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, MGG Müh. İnş. Taş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.06.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 06.07.2010 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı ve idarenin kararının 12.07.2010 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, şikayetçinin 13.07.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2090 sayılı Kurul Kararı ile, teklifi aşırı düşük bulunan her isteklilerden, her birine aynı bileşenler üzerinden açıklama istenmesi kaydıyla, teklif fiyatı açıklayacak mahiyetteki bileşenler hakkında yeniden sorgulama yapılmasına karar verildiği, ihale komisyonu tarafından CEYLP-8, CEYLP-17 ve CEYLP-18 poz nolu iş kalemleri için anılan isteklilerden açıklama istenildiği, Mesar İnş. İth. İhr. San. Tic. Turz. Ltd. Şti.’nin açıklamada bulunmadığı, Bekiroğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasında, CEYLP-8, CEYLP-17 ve CEYLP-18 nolu pozların analizinde işçilik miktarlarının düşük olduğu, proforma faturada kg demir fiyatının 0,680 TL beyan edilmişken, faturada demir fiyatının 0,678 TL olduğu, Teryap Termik Mak. Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasında CEYLP-8 ve CEYLP-17 nolu demir ve beton pozları için birim maliyet cetvelinin uygun olmadığı, CEYLP-17 nolu poz da demir işçiliğine ait birim maliyet cetvelinin uygun olmadığı, CEYLP-8, CEYLP-17 ve CEYLP-18 nolu pozların analizinde makine, işçilik ve malzeme kısmındaki miktarların düşük olduğu ve birim maliyet cetvelinde ayrıntıya yer verilmediği, çam kereste için birim maliyet cetvelinde ayrıntıya yer verilmediği, Berge İnş. End. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamasında, kereste için sunulan faturanın 6. aya ait olduğu, verilen analizin formata uygun olmadığı, CEYLP-8 pozu için birim maliyet cetveli sunmadığı, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Topalan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin açıklamasında, CEYLP-8 ve CEYLP-17 nolu demir ve beton pozları için birim maliyet cetveli verilmediği ve anılan pozlar için sunulan faturaların bir önceki vergi beyanname dönemine ait olmadığı, CEYLP-8, CEYLP-17 ve CEYLP-18 nolu pozların analizinde makine, işçilik ve malzeme kısmındaki miktarların düşük olduğu gerekçesiyle anılan istekliler tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunmadığı,__ 27.08.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin MGG Müh. İnş. Taş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“ 45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibinin açıklamaları incelendiğinde, söz konusu birim fiyatların analizlerinde yer alan;

Hazır beton için, Gürbağ Hazır Beton firması ile imzalanmış sözleşme sunulduğu, ayrıca, sözleşme ekinde SMMM tarafından onaylı ortalama birim maliyet cetveli sunulduğu,

Demir ve demir işçiliği için, Bayram Ticaret ile imzalanmış sözleşme sunulduğu, ayrıca, sözleşme ekinde SMMM tarafından onaylı ortalama birim maliyet cetveli sunulduğu,

Kalıp için, Tüysüz Kerestecilik firması ile imzalanmış sözleşme sunulduğu, ayrıca, sözleşme ekinde SMMM tarafından onaylı ortalama birim maliyet cetveli sunulduğu,

Görülmüştür.

Anılan Tebliğ hükümlerine göre aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamalar, proforma fatura veya teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ile yapılabilmektedir.

Başvuru sahibinin açıklamasında anılan Tebliğ hükümlerinin aksine, söz konusu imalatlar için firmalarla imzalanmış sözleşmeler ile ekinde SMMM tarafından onaylı ortalama birim maliyet cetveli sunulduğu görülmüştür. Bu durum anılan tebliğin 45.1.6 (b) maddesinde yer alan; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifi olarak değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, hazır beton, demir ve kalıp için piyasadan alınan fiyat tekliflerinin ekinde anılan Tebliğ hükmü uyarınca maliyet tespit raporları sunulması ve maliyet tespit raporlarında malzemelere ait birim ortalama maliyetlerin ve işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerekirken, açıklamaların anılan Tebliğ hükümlerine uygun olarak yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

[M1]Yaklaşık Maliyetin hesaplanmasına ilişkin belgeler rapor ekinde sunulacaktır.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlardan %20**** oranında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarından %20 oranında tenzilatın**** niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü**** ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **