KİK Kararı: 2010/UY.II-286

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/007
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 21.01.2010
Karar No : 2010/UY.II-286
BAŞVURU SAHİBİ:
Ersen Konca - Konca İnşaat, Kozyatağı Mah. Bayar Cad. Canpolat Apt. No:86/12 Kadıköy / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tunçbilek Belediye Başkanlığı, Köprübaşı Mah. Bursa Cad. No:6 Tunçbilek / KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/139424 İhale Kayıt Numaralı "Tunçbilek Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.01.2010 tarih ve II.Y.01.06.0220/2010-1 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Tunçbilek Belediye Başkanlığı tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tunçbilek Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ersen Konca - Konca İnşaat’ın 08.01.2010 tarih ve 499 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale ilanı 05.10.2009 tarihinde yayımlanmasına rağmen 20.10.2009 tarihine kadar taraflarına ihale dokümanının satılmadığı, ihale tarihine kadar dokümanda istenilen analizlerin yetiştirilmesinin mümkün olmadığı ve analiz formatının neden verilmediği hususlarının idareye bildirilmesi üzerine idare şifahen analizlerden ilk aşamada elemenin yapılmayacağını belirttiği için itiraz haklarını kullanamadıkları, ayrıca 20.10.2009 tarihinden önce başka bir firmaya doküman satıldı ise bu durumun 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

2. Doküman satın alındıktan sonra Belediye Başkanı ile yapılan görüşmelerde Başkanın ihale konusu iş için yeterli ödeneğinin bulunmadığını belirttiği, eğer kendilerine bildirilen bu husus başka firmalara da söylendi ise, bu durumun teklif verilmesini engelleyeceği ve tekliflerin yüksek oluşmasına yol açacağı,

3. Danıştay 13. Dairesince alınan E:2006/731 K:2009/116 sayılı Kararla; “4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan yönetmelik hükmünde yer alan “…..isteklilerden tekliflerinin ekinde…….” İbaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verildiği bilinmesine rağmen uygulamada buna aykırı davranıldığı,__

İddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin ise 20.10.2009 tarihine kadar ihale dokümanı satılmadığı, ihale tarihine kadar kalan sürenin ise analizlerin ve metrajların hazırlanması için yeterli olmadığı, analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında verilmediğine yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olan ihale dokümanının alındığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı görülmüştür.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendinde Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği” nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir. Buna göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikayet başvurularında yer alan iddiaların, somut ve belirli olmasıdır.

Bu itibarla,diğer firmalara 20.10.2009 tarihinden önce doküman satıldı ise eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ile firmalarına analizlerden hiçbir firmanın elenmeyeceğinin söylendiği hususunun somut bir iddia olmadığı ve bu konuda delillerin ortaya konmadığı, bu durumunanılan Yönetmelik düzenlemesine aykırı olduğu görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Anılan yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği düzenlenmiştir.

İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ikinci iddiası incelendiğinde ise, yeterli ödenek bulunmaması hususunun bir hak veya menfaat ihlali niteliğinde olmadığı, bu nedenle de şikayet ehliyetinin bulunmadığı, ayrıca ödeneğin bulunmadığı ve idarece diğer firmalara ödeneğin bulunmadığı mahiyetinde bilgi verilip verilmediği hususlarının da somut nitelikte olmadığı ve bu konuda delillerin ortaya konmadığı görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi ihaleye teklif verdikten sonra şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunmuştur.

Başvuru dilekçesinde yer alan üçüncü iddia ise ihale dokümanına yönelik olup, anılan Yönetmeliğin 5 inci maddesi uyarınca bu hususta da şikayet ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, süre ve ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **