KİK Kararı: 2010/UY.II-2791

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UY.II-2791 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. Aş, İstanbul Yolu 14.Km. Gersan San. Sitesi 658.Sokak 62 Ergazi Merkez/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eti Maden İşletmeleri Genel Md., Korkutreis Mahallesi Cihan Sokak No:2 06430 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/77348 İhale Kayıt Numaralı "Bigadiç Şalt Tesisi Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.09.2010 tarih ve II.Y.26.66.0223/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eti Maden İşletmeleri Genel Md. tarafından 27.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bigadiç Şalt Tesisi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. Aş’nin 12.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.08.2010 tarih ve 22898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İnşaat malzemeleri için analiz sunmuş olmalarına rağmen, analiz sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, kaldı ki 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre analiz istenilemeyeceği, Danıştay 13 üncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E: 2006/731, K:2009/116 sayılı kararının bu yönde olduğu, mahkeme kararının bağlayıcı nitelikte olduğu, tekliflerinin aşırı düşük olmamasına rağmen analizlerin eksik olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılamayacakları,

2. İdarenin teklif değerlendirmesi aşamasında kendilerini belge veya bilgi eksikliği sebebiyle değerlendirme dışı bırakamayacağı, sadece belgelerde bulunan eksikleri tespit edebileceği, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası göz önüne alındığında idarenin tekliflerini bilgi eksikliğinden değerlendirme dışı bıraktığı, bu eksikliğin teklifin esasını etkilemediği, analiz sunmamalarının teklifin esasını etkilemediği, analiz sunmuş olsalardı bile teklif rakamında bir değişiklik olmayacağı, bu iddialara ilişkin olarak idarece kendilerine verilen cevabın hukuki yönden eksiklik taşıdığı, bu durumun kendileri açısından, mahkemeler önündeki savunma hakkını kısıtladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihale, idari şartnamenin 2 nci maddesinde; “ Bigadiç Şalt Yapım Tesisi Yapımı İşi ” olarak tanımlanmış, ihale ilanı Kamu İhale Bülteninde 24.06.2010 tarihinde yayımlanmıştır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.”_ hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı (İhale İlan tarihi itibarıyla yürürlükte olan) 38.6 ncı maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ” ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri olarak istenilmiş, “Diğer Hususlar” başlıklı 58 inci maddesinde ise “ Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteklilerin teklifleri ekinde; teklif bedelini oluşturan, sözleşmenin ekinde yer alan ödeme pursantaj listesinde belirtilen iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarları ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun 71 adet inşaat ve 51 adet elektrik analizi ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini sunmaları gereklidir. ” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen Tebliğ düzenlemesinden, idare tarafından teklif değerlendirmesi aşamasında, isteklilerden her birinin analiz sunup sunmadığının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, tekliflerin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler çerçevesinde hazırlanması ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibi istekli olan Setmaş Elk. San. Tesisleri Taahh. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan ve idarece gönderilen teklif dosyasına bakıldığında, isteklinin inşaat işlerine ilişkin olarak “ İnşaat İşlerine Ait Birim Maliyet Analiz Analizleri ” başlığını taşıyan bir belge sunduğu, anılan belgede “ADM Binası Yapılması”, “TM1 Binası Yapılması”, “TM3 Binası Yapılması”, Tesisat Boru Köprüsü”, “Demir Konstruksiyon İmalatı”, “Demir Konstruksiyon Montajı”, “Pabuç Temel Yapılması”, “Papuç Temel Kazısı”, “Altyapı”, “Betonarme Prefabreik Kablo Kanalı”, “Toprak Kablo Kanalı 1x1mt”, “Toprak Kablo Kanalı 0,6x1 mt”, “1x1 mt Rögar” imalatlarının analiz edildiği, bu haliyle söz konusu belgenin idarenin 71 adet inşaat analizi istemini karşılamadığı, dolayısıyla idari şartname düzenlemesine göre eksik analiz sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi göz önüne alındığında idarece analiz istenilemeyeceği ve Danıştay 13 üncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E: 2006/731, K:2009/116 sayılı kararının bu yönde olduğu iddiasına yönelik olarak, söz konusu iddia dokümana yönelik bir iddia olup, İhalelere yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan; “Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü gereğince, bu konuya ilişkin idareye şikayet başvurusunun teklif verilmeden önce en geç ihale tarihinden 3 işgünü öncesine kadar yapılması gerekmekte iken başvuru sahibi teklifini verdikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Başvuru sahibi dokümana yönelik şikayet başvurusunu süresinde yapmadığı için bu iddianın reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “…Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…. ” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, idarenin teklif değerlendirmesi aşamasında kendilerini belge veya bilgi eksikliği sebebiyle değerlendirme dışı bırakamayacağı, sadece belgelerde bulunan eksikleri tespit edebileceği, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası göz önüne alındığında idarenin tekliflerini bilgi eksikliğinden değerlendirme dışı bıraktığı, bu eksikliğin teklifin esasını etkilemediği, analiz sunmamalarının teklifin esasını etkilemediği, analiz sunmuş olsalardı bile teklif rakamında bir değişiklik olmayacağı iddiası ile ilgili olarak, yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasında, teklif değerlendirmesi aşamasında isteklilerden her birinin analiz sunup sunmadığının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş olduğundan ve anılan isteklinin sunduğu belgenin analiz olarak kabul edilemeyecek olması sebebiyle, bu durumun bilgi eksikliği niteliğinde olmadığı, zira söz konusu analizlerin, idari şartnamenin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7 nci maddesinde istenildiği, ihaleye katılımda isteklilerce sağlanmayan bir yeterlik kriterinin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin, yukarıda yer alan iddialarla ilgili olarak, idarenin verdiği cevabın hukuki yönden eksiklik taşıdığı, bu durumun kendileri açısından, mahkemeler önündeki savunma hakkını kısıtladığı iddiası ile ilgili olarak, idare tarafından başvuru sahibine verilen cevapta, “…firmanın son iki şikayet maddesi daha çok ihale komisyonunun değerlendirme usulü ile ilgili görüşlerini içermektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

T.C. Anayasasının 36 ncı maddesinde; “ Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir… ” hükmü,

125 inci maddesinde; “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır….” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan isteklilerin itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış; başvuru sahibi, idarenin verdiği cevabı uygun bulmamış ve iddialarını itirazen şikayet başvurusuna konu etmiştir.

Şikayet başvuruları üzerine idarece verilen kararlar bakımından, gerek Kurumun gerekse idare mahkemelerinin, idarenin verdiği cevapla bağlı olmadığı, ayrıca hak arama hürriyetinin ve idari işlemlere karşı dava açma hakkının anayasal güvence altına alındığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin savunma hakkının kısıtlandığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklama istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bazı isteklilerin analizleri eksik olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden; bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**