KİK Kararı: 2010/UY.II-2694

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/058
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 03.09.2010
Karar No : 2010/UY.II-2694
BAŞVURU SAHİBİ:
Bager Elektronik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Akgenç İnş. Elekt. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Kazım Karabekir Cad. Süer Apt. K.2 No:3 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Cad. No:1 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/19246 İhale Kayıt Numaralı "Viranşehir Şehir Geçişi, Ayr. Demirci, Ayr. Ceylanpınar Yollarına Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması İdare Malı Bitüm ile İkm:71+446-73+946, Km:0+000-3+000,km:0+000-3+000ş" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.09.2010 tarih ve II.Y.24.81.0264/2010-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.04.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Viranşehir Şehir Geçişi, Ayr. Demirci, Ayr. Ceylanpınar Yollarına Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması İdare Malı Bitüm İle İkm:71+446-73+946, km:0+000-3+000, km:0+000-3+000” ihalesine ilişkin olarak Bager Elektronik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Akgenç İnş. Elekt. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 04.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2010 tarih ve 19693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinde, VŞG-5, VŞG-9, VŞG-11, VŞG-17, VŞG-19, VŞG-29 ve VŞG-30 pozlu iş kalemleri için verdiği teklifin çok düşük olduğu, söz konusu pozların açıklamasının mevzuata aykırı olduğu ve hiçbir belgeye dayanmaksızın miktarlarda oynama yapıldığı, K katsayısının düşük alındığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturaların usulüne uygun olmadığı, işçilik rayiçlerinin düşük tutulduğu, analizlerde çarpım ve toplamlarda hata yapıldığı, proforma faturaların ekinde alış ve satış faturalarının bulunmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, sınır değerin altında teklif veren 3 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Demyol İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, Fermak İnş. Taah. A.Ş. & Silahtaroğlu İnş. Harf. Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin yaptığı açıklamanın uygun görülmediği ve her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Şerefoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-BSK Yol İnş. Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği ve yapılan her türlü açıklamanın belgelere dayalı olması gerektiği hüküm altına alınmış olup, belgelendirmenin nasıl yapılacağı ise Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesinde, isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı gibi, kamu kurumlarına belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlarının karsız tutarı üzerine kendi belirlediği kar oranını ekleyerek ve yukarıda belirtildiği şekilde teklif veren isteklilerin de analiz düzenlemesine gerek bulunmadığı açıklanmış, aynı maddenin devamında ise kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı gibi, analizlerinde de Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

Aynı Tebliğin yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.6 ncı maddesinin (a) bendinde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı; (b) bendinde, isteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerektiği, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması üzerinden yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Söz konusu isteklice 31 adet iş kaleminin tamamının analizinin yapıldığı, analizlerde kullanılan alt iş kalemlerine ilişkin yardımcı analizlerin sunulduğu, analizlerinde, genel olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığının ve Karayolları Genel Müdürlüğünün karsız birim fiyatlarının (rayiçlerinin) kullanıldığı,

Söz konusu isteklinin, kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarını ve rayiçlerini kullanmadığı giderlerini açıklamak üzere;

Birim fiyat teklif cetvelinin VŞG-23, VŞG-24, VŞG-25 pozlu iş kalemlerinin giderini tevsiken Dem Yol İnş. B.Ergünler Adi Ortaklığından alınan fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu fiyat teklifi ekinde, fiyat teklifine konu iş kalemlerinin analizi yapılarak, analizinde agrega gideri dışındaki giderler için KGM ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının rayiçlerinin kullanıldığı, bu iş kalemlerinde kullanılacak 3 değişik boyuttaki agrega giderini açıklamak üzere adı geçen ortaklığın agreganın üreticisi olduklarının ifade edildiği ve agreganın bir tonluk imalatına ilişkin SMMM onaylı birim maliyet cetvelin sunulduğu, bunun dışında, adı geçen iş kalemlerinin teklif edilen fiyata yapıldığını göstermek amacıyla Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.12.2009 tarihli hakediş raporunun sunulduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasının nasıl yapılacağının düzenlendiği, hakediş raporu sunmak suretiyle yapılan açıklamanın bu düzenlemeler arasında bulunmadığı,

VŞG-23 pozlu “4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 taş mastik asfalt (TMA) aşınma tabakası yapılması(kırılmış ve elenmiş taş, polimer modifiye bitüm ve elyaf kullanılarak)” iş kaleminin imalatında, “elyaf katkı malzemesi” bulunmasına rağmen, Dem Yol İnş. B.Ergünler Adi Ortaklığı tarafından verilen fiyat tekfinin analizinde ve birim maliyet cetvelinde bu gidere yer verilmediği,

Agrega ve Plent-Miks alttemel ve temel malzemesi giderini tevsiken Bahçel İnş. Nak. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. den alınan proforma faturaların sunulduğu ve adı geçen şirket tarafından, proforma faturaya konu malların üreticisi olduğu beyan edilerek, söz konusu proforma faturaların ekinde, ilgili malların SMMM onaylı birim maliyet cetvellerinin sunulduğu,

Yol Bordürü (703015) bedelini tevsiken Cano Çetinkaya firmasına tarafından verilen proforma faturanın ve söz konusu proforma ekinde, adı geçen firmanın proforma faturaya konu yol bordürünün imalatçısı olması nedeniyle, ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulduğu,

Ø600 mm buhar kürlü (muflu) betonarme boru giderini tevsiken, Diyar A.Ş. den alınan proforma faturanın ve söz konusu proforma ekinde, adı geçen firmanın proforma faturaya konu malzemenin imalatçısı olması nedeniyle, ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulduğu,

İsteklinin analizlerinde K katsayısının 150 olarak alındığı,

Söz konusu isteklinin analizlerinin, gerek girdi cinsi bakımından gerekse bu girdilerin miktarları bakımından Karayolları Genel Müdürlüğünün analizleri ile uyuştuğu,

VŞG-14 pozlu iş kaleminin analizinde kullanılan 07.006/K pozlu nakliye formülünde Y değerinin 0,11 Ton/Mt, VŞG-19 pozlu iş kaleminin analizinde Y değerinin 0,2 Ton/M2, VŞG-20 pozlu iş kaleminin analizinde Y değerinin 0,41 Ton/Mt, VŞG-17 ve VŞG-21 pozlu iş kaleminin analizinde Y değerinin 0,033 Ton/Mt olarak alındığı, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen söz konusu nakliye formülünde Y değerinin, nakliyesi yapılacak malzemenin cinsine göre değişkenlik arz ettiği ve bu değerlerin 1,600-1,800-2,000-2,200-2,400 Ton/M3 aralığında değiştiği, söz konusu isteklinin adı geçen iş kalemlerinin analizinde kullandığı Y değerinin KGM’nin rayicinden farklı alınarak hesaplama yapılmasının kendisine avantaj sağladığı, bu şekilde kendisine avantaj sağlayan KGM’nin rayicinden farklı Y değerini tevsik edici herhangi bir açıklama veya belgelendirme yapmamasının mevzuata aykırı olduğu,

Tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, söz konusu isteklinin analizlerin girdi cinsi ve bu girdilerin miktarları bakımından ilgili kamu kurumunun analizleri ile örtüştüğü, analizlerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün karsız birim fiyatlar ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığını rayiçlerinin kullanıldığı, bu rayiçlerin kullanılmadığı giderleri tevsiken proforma faturalar ve fiyat teklifleri ile açıklama yapıldığı, VŞG-23 iş kaleminin imalatında, “elyaf katkı malzemesi” bulunmasına rağmen, Dem Yol İnş. B.Ergünler Adi Ortaklığı tarafından verilen fiyat tekfinin analizinde ve birim maliyet cetvelinde bu gidere yer verilmediği, bununla birlikte yukarıda adı geçen iş kalemlerinin analizinde yer alan nakliye formüllerinde kullanılan Y değerinin Karayolları Genel Müdürlüğünün rayiçlerinden düşük alındığı ve kullandığı Y değerini tevsik edici herhangi bir açıklama yapılmadığı, Y değerinin düşük alınmasını kendisine fiyat avantajı sağladığının aşikar olduğu, bu nedenle buna ilişkin açıklama yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmekte olup, bu itibarla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Şerefoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-BSK Yol İnş. Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının(gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlara, toprak işlerinde % 35, diğer bazı iş kalemlerinde %20-%30 oranları arasında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı birim fiyatlarına toprak işlerinde % 35, diğer bazı iş kalemlerinde %20-%30 oranları arasında tenzilatın niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Diyarbakır 9. Bölge**** Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **