KİK Kararı: 2010/UY.II-2693

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/058
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 03.09.2010
Karar No : 2010/UY.II-2693
BAŞVURU SAHİBİ:
Atakarlı İnş.Müşr. Ener.Mad.Tur.İç ve Dış Tic.Ltd.Şti., | | |kuleli Sk. |79/12||gop |merkez|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü, Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü 61310 Yıldızlı/TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/44496 İhale Kayıt Numaralı "Meryemana Manastırı - Çakırgöl İl Yolu Km:(0+000-10+315,56) Arası Toprak İşleri,sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2010 tarih ve II.Y.24.73.0264/2010-42 sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü tarafından 14.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Meryemana Manastırı - Çakırgöl İl Yolu Km:(0+000-10+315,56) Arası Toprak İşleri,sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Atakarlı İnş.Müşr. Ener. Mad. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 12.08.2010 tarih ve 19642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Esas İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında beton, kum, demir ve patlayıcı madde giderini tevsiken yaptıkları açıklamanın idarece uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu giderler için yaptıkları açıklamanın mevzuata uygun olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, kesinleşen ihale kararının 22.06.2010 tarihinde tebligata çıkarıldığı, 29.06.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, söz konusu istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararında değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak, aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevabın uygun görülmemesinin gösterildiği, söz konusu isteklice, 09.07.2010 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan 06.07.2010 tarihli dilekçe ile, aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevabın uygun görülmeme gerekçesinin ayrıca istenildiği, idarece, isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeme gerekçesi olarak iddiaya konu edilen hususların gösterildiği ve buna ilişkin yazının 15.07.2010 tarihinde tebligata çıkarıldığı, bu yazının istekliye 19.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, bu aşamadan sonra söz konusu istekli, idarenin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterdiği gerekçelerin çeşitli açılardan yerinde olmadığından bahisle 26.07.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece, bu şikayetin süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle 03.08.2010 tarihli yazı ile şikayetin süre yönünden reddine karar verildiği, isteklice bu yazı üzerine, 12.08.2010 tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;

“İ hale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir…”

__

__ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlık 4 üncü maddesinin 9 uncu fıkrasında, istekliler, kararın gerekçelerinin bildirilmesiyle haberdar olduklarından sürenin hesabında kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınması gerektiği açıklanmıştır.

İncelemeye konu ihalede idarece kesinleşen ihale kararının 22.06.2010 tarihinde tebligata çıkarıldığı, 29.06.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, söz konusu istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararında değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak, “ _İhale teklifiniz; Aşırı düşük teklif sorgusuna vermiş olduğunuz savunmanın ihale komisyonumuzca yeterli görülmemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.” _açıklamasına yer verildiği görülmüştür.

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda değişiklik yapan 5812 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ile değişik 41 inci maddesinde açıklama talebi müessesesi kaldırılmış olup ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İncelenen ihalede, idarece başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında başvuru sahibinin ihale dışı bırakılma gerekçesine yer verildiği görüldüğünden, söz konusu isteklinin, kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinden itibaren on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerektiği, ancak başvuru sahibince bunun yerine açıklama talebinde bulunulduğu, verilen cevap üzerine şikayet başvurusunun yapıldığı, dolayısıyla yapılan başvurunun idareye başvuru süresi geçtikten sonra gerçekleştirildiği belirlendiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının(gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlara, toprak işlerinde % 35, sanat yapılarında %30 ve üst yapı işlerinde %25 oranında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı birim fiyatlarına toprak işlerinde % 35, sanat yapılarında %30 ve üst yapı işlerinde %25 oranında tenzilatın niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Trabzon 10. Bölge**** Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **