KİK Kararı: 2010/UY.II-2652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 101
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UY.II-2652
BAŞVURU SAHİBİ:
Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti., Rüstempaşa Mahallesi, Kazım Karabekir Caddesi, No:66,/ ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad., 23100, ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/22350 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ-Maden-9. Bl. Hd. Yolu Km: 57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri, Tünel İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.08.2010 tarih ve II.Y.18.10.0199/2010-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ-Maden-9. Bl. Hd. Yolu Km: 57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri, Tünel İşleri” ihalesine ilişkin olarak Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 17.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.08.2009 tarih ve 19744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde aykırı olarak, idare tarafından tünel işlerine ait projeler yapılmadan ihaleye çıkılması hususunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Kurulunun “30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı” Kararına istinaden değerlendirme dışı bırakıldıkları hususunun taraflarına bildirildiği, Bölge Müdürlüğünce alınan ve mevzuata aykırı olan “düzeltici kesinleşen ihale kararının” yeniden düzeltilerek ihalenin taraflarına verilmesi ya da ihalenin iptal edilmesi gerektiği; iş deneyim belgesi sahibi-şirket ortağı H. Hilmi Kaya’nın iki yıldan fazla çalıştığı yerin Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı değil, Karayolları İzmir (2.) Bölge Müdürlüğü Otoyollar Bölümü olduğu, Karayolları Elazığ (8.) Bölge Müdürlüğü Yapım Bölümünde hiçbir zaman çalışmadığı, dolayısıyla 2531 sayılı Kanun, Danıştay Kararı, fiili uygulamalar ve ilgili Yüksek Fen Kurulu Kararı çerçevesinde söz konusu kişinin kendi çalıştığı Bölge Müdürlüğü dışındaki Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı ve diğer Bölge Müdürlüklerince yapılacak ihalelere katılmasında herhangi bir hukuki sakınca bulunmadığı, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararının, 13.04.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1444 sayılı Kurul Kararı ile çeliştiği; 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararının hukuka aykırı olduğu; söz konusu Kurul Kararı adı geçen şirket ortağının Karayolları Genel Müdürlüğü Ankara Merkez Teşkilatı Otoyollar Bakım Dairesinde iki yıldan fazla çalıştığı varsayımı ile düzenlenmiş olsa da bu sürenin 21 ay olduğu ve bundan dolayı zikredilen Kararın hukuka ve fiili duruma aykırı olduğu;

2. İşçilik ücretinin asgari ücret altında beyan edilmesinin iş Kanununa aykırı olduğu ve bundan dolayı STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçersiz sayılması gerektiği ve 2009/UY.II-1798 sayılı Kurul Kararının hukuka uygun olmadığı,

3. İhale konusu iş kapsamında yer alan tünel yapımına ait uygulama projelerinin bulunmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. İhale sonuçlanmadan geçici teminat mektubunu geri alarak bankaya iade eden ve bilahare geçici teminat mektubunu geri getiren ve Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde teklifi değerlendirmeye alınan Ziver İnşaat Tic. Ltd. Şti.’ne ihale verilmesinin hukuka aykırı olduğu, 2009/UY.II-1798 sayılı Kurul Kararında yer alan karşı görüşlerin çoğunluk kararıymış gibi ihale komisyonunca dikkate alınmasının ve Ziver İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin yeterli sayılması işleminin usulsüz olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği; ayrıca idarenin ihale şartnamesinde istemiş oldu iş deneyim kriterini Ziver İnşaat Tic. Ltd. Şti.’ne uygulamadığı,

5. Başvuru konusu ihale için bütçede ayrılması gereken ödeneğin yetersiz olduğu, İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İntel Yapı Tur. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.06.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararı neticesinde;

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı uyarınca, H. Hilmi Kaya ile %51 hisse ortağı olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı'na bildirilmesine” __ karar verildiği görülmüştür.

__

Başvuru sahibi tarafından, yukarıda belirtilen 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararına karşı açılan dava neticesinde Ankara 10. İdare Mahkemesinin 31.03.2010 tarih ve E:2009/1538, K:2010/557 sayılı Kararı ile, mezkûr Kurul Kararının iptaline karar verilmesinin ardından alınan 04.05.2010 tarih ve 2010/MK-52 sayılı Kurul Kararı ile; “…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

_1) Kamu İhale Kurulu’nun 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kararının, başvuru sahibinin, İnş. Müh. H. Hilmi KAYA’nın % 51 hissesine sahip olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesi uyarınca söz konusu ihaleye teklif veremeyeceği, bundan dolayı bu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına ilişkin bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline, _

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmesi akabinde idarece tanzim edilen 28.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alındığı ve bahsi geçen mahkeme kararının yerine getirildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde bulunan, STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan birim fiyat analizlerinde bulunan bir işçinin bir saatlik ücretinin, asgari ücretin altında verildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak, iddia konusu sebeple adı geçen firmanın teklifinin 11.05.2009 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasının ardından, mezkûr karar akabinde, STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kurumca incelenmesi neticesinde alınan 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı Kurul Kararında; “Başvuru sahibinin teklifinde teklif edilen fiyatlara ilişkin analizleri sunduğu görülmüştür.

_ İhale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, başvuru sahibi tarafından sunulan fiyat analizlerinde düz işçinin bir saatlik ücretinin asgari ücretin altında verildiği, sanat yapıları 17.002/K numaralı moloz taş inşaatı pozuna düşük fiyat verildiği, 16.100/K-1 ve 16.120/K-A pozuna kalıp için fiyat verilmediği, kalıbın kendi malı olması durumunda düz işçi ve dülger işçiye fiyat verilmediği, 2641 pozunda malzeme teminine fiyat verilmediği gerekçesiyle başvuru sahibi değerlendirme dışı bırakılmıştır._

_ İhale komisyonu tarafından, isteklilerin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu birim fiyat analizlerinin içeriğine ilişkin değerlendirme yapılması ancak tekliflerin aşırı düşük teklif olması durumunda mümkün olabilecektir. İncelenen ihalede, başvuru sahibinin teklifi aşırı düşük teklif olmadığından, teklifle birlikte sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ihale komisyonu tarafından, değerlendirme yapılmaması gerekmektedir._

_ Bu nedenle, ihale komisyonu tarafından, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması uygun bulunmamıştır._

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadeleri bulunmakta ve 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu tarafından verilen “30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı” Kurul Kararıyla ilgili olarak alınmış, hâlihazırda Kurum kayıtlarına giren herhangi bir mahkeme kararı mevcut olmadığından, STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı ve bundan dolayı Kurul tarafından verilen düzeltici işlem belirlenmesi kararının ardından, idarece adı geçen firmanın teklifinin 04.08.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile yeniden değerlendirmeye alınması ile ilgili işlemin halen yürürlükte olduğu görülmektedir.

Netice itibariyle, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili olarak, Kurul tarafından alınan “30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı Karar” muteberdir ve bu Kararın hilafında, hâlihazırda, herhangi bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. İhalenin yapıldığı tarihte geçerli olan**** 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin**** “Başvuru yolları”**** başlıklı 4 üncü maddesinde, itirazen şikâyet başvurularının hangi hallerde yapılabileceği sayılmıştır. Mezkûr Yönetmelik hükmünde sayılan yollar arasında, Kurul Kararlarına karşı Kamu İhale Kurumuna itiraz başvurusu yapılabileceğine dair bir usul zikredilmediğinden, Kamu İhale Kanununun**** “Yargısal inceleme” __ başlıklı 57 nci maddesi uyarınca, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar, ancak, Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir.

Sonuç olarak, yukarıda da ifade edildiği gibi, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı Kurul Kararının iptal edildiğine dair bir mahkeme kararı hâlihazırda mevcut olmadığından ve Kurul tarafından alınmış söz konusu Karar, ihaleyi yapan idare tarafından mevzuata uygun olarak aynen uygulandığından, Kurul Kararlarının itirazen şikâyet başvurularına konu edilememesi sebebiyle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede, ihale dokümanı kapsamında idarece isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bilgilerden, iş bünyesinde yer alan tünel işlerine ait ön ve kesin projelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır. İhale işlem dosyasında bulunan doküman satın alındığına dair belgelerde bulunan, isteklilere verilen evrak arasında projeler sayılmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından tünel işlerine ait projeler yapılmadan anılan Kanun hükmü uyarınca ihaleye çıkılamayacağı açıktır.

Ancak, 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin**** “Sürelerle ilgili genel esaslar”**** başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur. Konu hakkında mevzuatta belirtilen süreler dahilinde dokümana yönelik olarak bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu süreci bulunmadığından, ihale dokümanının kesinleştiği ve başvuru sahibinin bu durumu kabul ederek teklif verdiği görüldüğünden, söz konusu iddia yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihaleye En-Ez Ltd. Şti. 29.05.2010 tarihinde teklifinin değerlendirmeye alınması talepli, İntel Ltd. Şti. 02.06.2010 tarihinde Açılım Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması talepli, STY Ltd. Şti. 04.06.2010 tarihinde teklifinin değerlendirmeye alınması talepli itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Anılan isteklilerin başvuruları neticesinde sırasıyla 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1796 sayılı “itirazen şikayet başvurusunun reddi”, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Açılım Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklanması içerikli düzeltici işlem, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması içerikli düzeltici işlem kararı alınmıştır.

Anılan Kararların hepsinde azınlık görüşü olarak “5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile Kurumun inceleme yetkisi “ _başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği” yönlerinden inceleme yapılmasıyla sınırlı tutulmuştur. Her ne kadar Kurumun inceleme yetkisi olmayan bir hususta,_Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine karar vermesi mümkün değilse de idare hukukunun genel prensipleri çerçevesinde idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemi geri alma, değiştirme, iptal etme yetkisi çerçevesinde, incelenen ihalede mevzuata aykırı olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunun idareye bildirilmesi ” hususu ek gerekçede yer almıştır.

İdare 04.08.2009 tarihli ihale komisyon kararında 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararı ile 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 sayılı Kurul Kararını gerekçe göstererek Ziver Ltd. Şti.’nin teklifini değerlendirmeye aldığı ve teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararına dava açıldığı, dava sonucunda anılan Kurul Kararının hukuka aykırı olduğuna hükmedildiği, Mahkeme Kararının gereklerini yerine getirmek üzere 04.05.2010 tarih ve 2010/MK-52 sayılı Kurul Kararının alındığı anlaşılmıştır.

Anılan ihale komisyon kararına karşı STY Ltd. Şti. tarafından Ziver Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması talepli itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, başvuru üzerine 07.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2249 sayılı Kurul Kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır. Kurul tarafından verilen bu red kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı ve dava sonucunda; ihale komisyon kararının hukuki dayanağını oluşturan 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararının mahkemelerince iptal edildiğinden bahisle ihale komisyon kararının hukuki dayanağının ortadan kalktığı, bu nedenle STY Ltd. Şti. tarafından ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 07.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2249 sayılı Kurul Kararının iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararında Ziver Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde karar verilmediği, Ziver Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasının azınlık görüşü olarak ek gerekçede kendine yer bulabildiği, ayrıca bu azınlık görüşüne, herhangi bir iptal işlemine maruz kalmamış 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1796 sayılı Kurul Kararı ile 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 Kurul Kararlarında da yer verildiği, üstelik idare, anılan ihale komisyon kararına gerekçe olarak sadece, Mahkeme tarafından iptal edilmiş 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayılı Kurul Kararını gerekçe göstermediği, 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1798 Kurul Kararını da gerekçe gösterdiği halde, Anayasanın 138 inci maddesi gereği mahkeme kararının değiştirilmeksizin yerine getirilmesi için 24.05.2010 tarih ve 2010/MK-67 sayılı Kurul Kararı ile Ziver Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 46 ncı maddesinin beşinci fıkrasında; 2009 yılı için %20, 2010 yılı için %40 ve 2011 yılı için %40 oranında ödenek dilimi öngörüldüğü belirtilmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan ihale onay belgesinde ise, kullanılabilir ödenek tutarının yaklaşık maliyet tutarından fazla olduğu görülmektedir.

Konu ile ilgili olarak, ihale işlem dosyasında bulunan evrak üzerinden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, sözü edilen iş için ayrılan ödeneğin yetersiz olduğuna dair bilgi elde edilemediğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

1- İdare tarafından yaklaşık maliyetin, 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp, iş bünyesinde yer alan “Toprak İşleri” ile ilgili toplam maliyet tutarına %30 oranında, “Sanat Yapıları” ile ilgili toplam maliyet tutarına %25 oranında , “Üst Yapı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %40 oranında, “Tünel İnşaatı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %20 oranında tenzilat uygulanarak hesaplandığı görülmüştür.

Yaklaşık Maliyet Bileşenleri[M1]

2008 yılı Birim Fiyatları

Tenzilatlı son durum

Toprak İşleri

24.390.476,33

17.073.333,43

Sanat Yapıları

39.487.159,16

29.615.369,37

Üst Yapı İşleri

10.774.078,78

6.464.447,27

Tünel İşleri

18.920.591,05

15.174.496,30

** Toplam**

93.572.305,32****

68.327.646,38****

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“İdarelerce, ihale konusu yapım işine ait yaklaşık maliyet;

a) Kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından,

b) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan,

c) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden,

e) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan,

__

Biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenir.

__

Kamu idarelerine ait yapı yaklaşık maliyetlerinin, birim fiyatların, rayiçlerin ve fiyat analizlerinin yapılacak iş veya iş kaleminin niteliğine uymadığı, işin yapım tekniği ile ilgili teknolojik aşamayı ve/veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı durumlarda, söz konusu fiyat ve analizler esas alınmaz, idarece yapılacak gerçekçi maliyet analiz ve tespitleri kullanılır.

__

İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

__

_Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirim ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” _hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyetin, iş bünyesinde yer alan iş gruplarına 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp birbirinden farklı tenzilat oranları uygulanarak belirlendiği, ihale dokümanında tenzilat oranlarının belirlenmesine yönelik bir hesap yönteminin yer almadığı görülmüştür.

Oysa ki, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine göre, idarelerce yaklaşık maliyet,__ kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından, İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan, biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, belirlenen bu yöntem ile aşırı düşük tekliflerin sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerce ihaleye çıkılmadan önce uyulması zorunlu hususlar belirtilmiştir.

İncelenen ihalede birim fiyat teklif cetvelinden, iş bünyesinde yer alan tünel işlerine ait ön ve kesin projelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından tünel işlerine ait projeler yapılmadan anılan Kanun hükmü uyarınca ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. ** **

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi **