KİK Kararı: 2010/UY.II-2490

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/056
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 23.08.2010
Karar No : 2010/UY.II-2490
BAŞVURU SAHİBİ:
Melik SEPTİOĞLU , Nailbey Mahallesi Yeşildere Sokak No:19/8 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü, Kurtuluş Mah. Atatürk Cad. 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/103224 İhale Kayıt Numaralı "Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km.810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2010 tarih ve II.Y.23.77.0224/2010-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TCDD Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası km.810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Melik Septioğlu’nun 28.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.08.2010 tarih ve 18636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; TCDD 6. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km:810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi” ihalesine ait dokümanı satın almak istediklerini 21.07.2010 tarihli dilekçe ile idareye bildirmelerine karşın, kendilerine doküman satılmadığı, oysa ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak isteyen kişilere ihale dokümanı satılmasının temel ilkelerin gereği olduğu, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edildiği söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuruya konu işin “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km:810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi” olduğu, söz konusu __ ihaleye 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile çıkıldığı, ihale yetkilisinin 15.07.2010 tarih ve 272 sayılı onayında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının gerekçesinin; “ Tasmanlı bölgelerde platformdaki çökmeler sonucu yol geometrisinde bozulmalar olduğu, bu bölgelerde sınırlı seyir verilmesine rağmen meydana gelen ve gelebilecek draylar ve hadiseler neticesinde can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” şeklinde belirtildiği görülmüştür. __

Bahse konu ihalede, 22.07.2010 tarihinde Rino Trans Liman Hizm. Gümrükleme İnş. Pet. D. Gaz. San. ve Tic. A.Ş., Tuna İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Nedret Özakın, Başak İnş. Tic. Taah. Turz. Ltd. Şti. ve Erdal Arslan olmak üzere toplam 5 kişiye “Doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı” gönderilmiş olup, 5 adet ihale dokümanı satın alınmıştır.

23.07.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye Nedret Özakın- Başak İnş. Tic. Taah. Turz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Tuna İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif verilmiş, Erdal Arslan tarafından ise teşekkür mektubu sunulmuştur.

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, Nedret Özakın- Başak İnş. Tic. Taah. Turz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Tuna İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. son fiyat tekliflerini vermeye davet edilmiş, isteklilerin son yazılı fiyat tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde ihale, en düşük teklifi sunan Nedret Özakın- Başak İnş. Tic. Taah. Turz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, Tuna İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından, 21.07.2010 tarihinde idareye faks yoluyla başvuruda bulunulmuş, söz konusu faksın tamamının okunması mümkün olmamakla beraber, pazarlık usulü ile yapılacak olan ihaleler hakkında bilgilendirilmesinin talep edildiği görülmüştür. Ayrıca, başvuru sahibinin, “Firmam 2003 yılından itibaren faaliyet göstermekte olup, şu ana kadar birçok iş yapmıştır. Bölgenizde pazarlık usulü ile yapılacak olan ihalelere katılmak istiyorum. Gerekli dokümanların verilmesini ve bilgilendirilmemi talep ediyorum. Eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihalelere davet edilmek istiyorum.” ifadesine yer verdiği dilekçesi ise 22.07.2010 tarih ve 38342 sayı ile idarenin kayıtlarına alınmıştır.

Bahse konu dilekçeye idarece verilen 27.07.2010 tarihli cevapta; “…Bölgemiz kayıtlarının tetkikinde firmanızın Bölgemizde hiçbir ihale kazanmadığı ve iş bitirmediği tespit edilmiştir.

_ Ayrıca, ilgi dilekçeniz ile belli bir konuyu ihtiva eden bir talepte bulunmadığınızdan yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun hangi maddesi kapsamındaki hangi işimizde davetiye gönderilmesi talebinde bulunduğunuza dair pazarlık usulü ihale edilen hangi yapım işine veya hangi mal alımına veya hizmet alımına davetiye gönderilmesini talep ettiğiniz hususu anlaşılamamıştır._

_ Firmanızın yasal adresi, iş deneyiminiz, cironuz, bilançonuz, teknik personel durumunuz, anahtar teknik personel durumunuz, makine ekip ve ekipman durumunuz, mali durumunuz vs. hakkında bu bilgi ve belgeleri içeren tanıtım dosyanızın Bölgemize dilekçe ekinde sunulmasına, tanıtım dosyası dilekçesini imzalayan şahsın noter tasdikli imza sirküsünün de dilekçeye ekli bir şekilde bölgemize müracaat etmesine ve belli bir konuyu ihtiva eden bir talepte bulunmanız halinde taleplerinizin Bölgemizce değerlendirmeye alınabileceği hususlarında bilgileri ve gereğini rica ederiz.” _değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından 26.07.2010 tarihinde faks yoluyla idareye ikinci bir dilekçe gönderilmiş, söz konusu dilekçenin tamamının okunması mümkün olmamakla birlikte, incelemeye konu ihaleye ait ihale dokümanının kendisine verilmesine ilişkin taleplerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, başvuru sahibinin 27.07.2010 tarih ve 38543 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan dilekçesinde; “Kurumunuzda 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılacak olan işlerin ihalesine katılmak istediğimizi 21.07.2010 tarihli dilekçemizle Kurumunuza bildirdik. Kurumunuzca firmama herhangi bir bilgi verilmeyip 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılacak olan “Narlı-Gaziantep Hattı Km: 64+700-66+060 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı, Konya-Ulukışla Hattı Km: 178+980-180+200 arasında Bulunan Hat Kesimine Toprak Erozyonu Önleyici Set Duvar Yapılması, Narlı-Gaziantep Hattı Km:7+400-9+180 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı, Nizip-Karkamış İstasyonları Arası Km:148+650-149+430 ile Km:149+930-150+330 Arası Yarma Genişletilmesi, Günyazı-Toprakkale Arası Km:439+000-808 Arası Yarma Şevinde ve Hendeğinde Pere Kaplama Yapılması” işlerinin ihalesine katılmak istiyorum. Gerekli dokümanların verilmesini ve bilgilendirilmemi talep ediyorum. Eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihalelere davet edilmek istiyorum.” ifadesinin yer aldığı,

28.07.2010 tarih ve 38621 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan dilekçesinde ise, başvuru konusunun “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km:810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi” ve ihale kayıt numarasının “2010/103224” olarak belirtildiği, söz konusu dilekçede; “Kurumunuzca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılan “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km:810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi” ihalesine katılmak istediğimizi 21.07.2010 tarihli dilekçemizle Kurumunuza bildirip eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmek istediğimizi, gerekli dokümanların verilmesini ve tarafımın bilgilendirilmesini Kurumunuza bildirdik. Bölge Müdürlüğünüzce “Karkamış-Nusaybin İstasyonları Arası Km:810+850-817+450 Arasında Bulunan Tasmanlı Bölgenin Islahı Yapım İşi”nin ihalesi yapılmış firmamın Kurumunuza başvurmamıza rağmen firmam bilgilendirilmeyip eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca firmam ihalelere davet edilmemiş, firmam hak kaybına uğramıştır.” ifadesine yer verildiği,

Görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

__

_ Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:_

__

_ a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi._

__

_ b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası._

__

_ c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih._

__

__ d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

__

_ e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi. _

__

_ …_

_ Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” _hükmü yer almaktadır.

**** Başvuru sahibinin 21.07.2010 tarihinde faks yoluyla gönderdiği ve 22.07.2010 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan 21.07.2010 tarihli dilekçelerinde, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelere katılmak istediğinin belirtildiği, ancak belli bir ihalenin adının ya da ihale kayıt numarasının belirtilmediği, dolayısıyla belirli bir ihaleye yönelik talebinden bahsedilemeyeceği göz önüne alındığında, söz konusu başvuruların 4734 sayılı Kanunda yer alan şekil şartlarına uygun bir şikayet başvurusu olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

__

“ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

__

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

__

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

__

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü,

Anılan Kanununun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

__

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

__

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.__

__

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.__

__

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.__

__

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.__

__

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.__

__

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına _(_yüzonaltıbin yediyüzdoksanbeş _Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. _

__

_ _ (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

__

__…

__

__Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

__

__(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü bulunmaktadır.

__

Yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerekmektedir. Davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu kişilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Her ne kadar Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca, ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanması temel ilkelerin gereğidir.

Bununla birlikte, incelemeye konu ihalede, idarenin 27.07.2010 tarih ve 38585 sayılı, 30.07.2010 tarih ve 38680 sayılı yazılarında, firma adresi, iş deneyimi, ekonomik ve mali yeterliğini gösteren belgeler, teknik personel durumu, makine ve ekipman durumu hakkında bilgi ve belgeleri içeren tanıtım dosyasının idareye sunulması ve belli bir ihaleye yönelik talepte bulunulması halinde ihaleye katılmaya ilişkin taleplerin değerlendirmeye alınabileceğinin belirtildiği, buna karşın, başvuru sahibinin kendisine ihale dokümanı satılmasına ilişkin başvurusunun ihale tarihinden sonra (28.07.2010 tarihinde) yapıldığı, ihale tarihinden önce yapılan 21.07.2010 ve 22.07.2010 tarihli başvurularının ise belli bir ihaleye yönelik olmadığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan; başvuruya konu ihalede kesinleşen ihale kararının 30.07.2010 tarihinde isteklilere bildirildiği, ancak 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen beş günlük süre beklenilmeden 30.07.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde söz konusu aykırılık ihale sonucunu değiştirmeyeceğinden esasa etkili bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında ” (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmü yer almaktadır.

__ Anılan Kanunun 5 inci maddesinde temel ihale usulleri açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü olarak belirtilmiştir. Temel ihale usulleri arasında sayılmayan pazarlık usulü ise ancak anılan Kanunun 21 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabilir.

Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan; "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanınan özel haller arasında belirtilmiştir.

Söz konusu bent kapsamında ihaleye çıkılabilmesi için madde metninde yer alan iki şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikinci ise bu şartın gerçekleşmesi üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

Başvuru konusu ihalede, idarenin “ Tasmanlı bölgelerde platformdaki çökmeler sonucu yol geometrisinde bozulmalar olduğu, bu bölgelerde sınırlı seyir verilmesine rağmen meydana gelen ve gelebilecek draylar ve hadiseler neticesinde can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” şeklinde ihale gerekçesi göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyaç konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile çıkılmasını gerekliğinin ortaya çıktığı, açık ihale usulü sürecinin işletilmesi halinde olası can ve mal kayıplarına yol açabileceği, bu nedenle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun olduğu anlaşıldığından, ihale usulünün tespitinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.

Başvuru konusu ihalede, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edilmesi yeterliyken 5 isteklinin davet edildiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.

Bu itibarla, Kurul çoğunluğunun diğer hususlarla ilgili, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” kararına katılmakla birlikte “…Her ne kadar Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca, ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanması temel ilkelerin gereğidir.” yönündeki kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL Ali KAYA Abdullah DÜNDAR**

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

__