KİK Kararı: 2010/UY.II-2487

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/056
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 23.08.2010
Karar No : 2010/UY.II-2487
BAŞVURU SAHİBİ:
Turhal Alkanlar İnş. Tic. San. Ltd. Şti, Belediye İşhanı B Blok 2/14 Turhal/TOKAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tokat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Gop Bulvarı İhl Karşısı No:29 TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/76495 İhale Kayıt Numaralı "Zile İlçesi Melik Gazi ve Hüseyin Gazi İ. Ö. Okulları Onarım İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.08.2010 tarih ve II.Y.23.49.G029/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tokat İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 01.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zile İlçesi Melik Gazi ve Hüseyin Gazi İ. Ö. Okulları Onarım İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Turhal Alkanlar İnş. Tic.San.Ltd.Şti’nin 16.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.08.2010 tarih ve 18384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şirketin % 48 hissedarı ve müdürlerinden olan şahıs hakkında açılan bir kamu davası nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…..

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. …” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “ “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:****

…

e)**** 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. …” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 alt maddesinde ise; “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

__

_1) _Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

_2) ___

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

__

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede; Turhal Alkanlar İnş. Ltd. Şti. adına herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, ancak; şirket ortaklarından Bahadır ALKAN hakkında, Tokat Cumhuriyet Başsavcılığının Kuruma hitaben yazmış olduğu 14.06.2010 tarihli yazıdan; Tokat Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2009 tarihli iddianamesi ile 11.01.2010 tarihinde Tokat Ağır Ceza Mahkemesinde 2010/11 Esas Sayılı kamu davasının açıldığı ve bu yazı üzerine de anılan şahsın, 11.01.2010 tarihinden başlamak üzere, 12.07.2010 tarihinde kurum tarafından yapılan işlemle hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği ve davanın halen devam ettiği,

Şirketin ortaklık durumunun ise; 30.12.2009 tarihinde Ticaret Siciline tescil edilen sermaye artırımı sonrasında; % 52 (21.840 pay karşılığı 546.000,00 TL) Satılmış Kubilay ERSOY ve % 48 (20.160 pay karşılığı 504.000,00 TL) Bahadır ALKAN şeklinde olduğu, kamu davasının açıldığı 11.01.2010 tarihi veya sonrasında ise şirketin ortaklık yapısında herhangi bir değişiklik yapılmadığı,

Kamu İhale Kanununun 58 ve 59 uncu maddeleri dikkate alındığında, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de ihalelere katılamaması ve bu sebeple değerlendirme dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da kamu davası açılan kişinin, ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmasının gerektiği, başvuru sahibi şirketin %48 oranında hisseye sahip ortağı hakkında kamu davası açılmasının, mevcut düzenlemeler karşısında, hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması sebebiyle, söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmediği, bu nedenle hakkında kamu davası açılan şirketi temsile yetkili, şirketin ortağı veya şirket müdürünün sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı,

Ancak; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı hükme bağlandığından, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan şirket müdürünün, temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılmasının mümkün olmadığı,

Başvuru sahibi firmanın, 10.05.2010 tarihinde, yani ihale tarihinden önce Ticaret Siciline işlenen karar ile, mevcut şirket müdürü olan Bahadır ALKAN’ın yetkilerini devam ettirmek suretiyle Satılmış Kubilay ERSOY’u 3 yıllığına şirket müdürü olarak atadığı, ihale dosyasında yer alan belgelerde bu şahsın imzasının bulunduğu, hakkında kamu davası açılan şirket ortağının, söz konusu ihalede şirketi temsilen yer almadığı, tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde ise; söz konusu firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi firmanın iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****