KİK Kararı: 2010/UY.II-247

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UY.II-247
BAŞVURU SAHİBİ:
Özmir İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., Yıldız Caddesi 222.Sokak Yuva Akkaş Apt. No:1/8 Merkez/Antalya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Burdur İl Özel İdaresi, Tefenni Yolu Üzeri Tugay Karşısı Burdur

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/131476 İhale Kayıt Numaralı "Burdur İli Ağız ve Diş Sağlığı Hizmet Binası Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.01.2009 tarih ve II.Y.29.05.0078/2009-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Burdur İl Özel İdaresi tarafından 20.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Burdur İli Ağız ve Diş Sağlığı Hizmet Binası Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Özmir İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu üzerine, idarenin 24.12.2009 tarihli kararı ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, ihalenin iptali kararına karşı başvuru sahibinin 28.12.2009 tarih ve 25653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 26.11.2009 tarihli kesinleşen ihale kararında ihalenin Akka İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nde kaldığının ve ikinci en avantajlı teklif sahibinin Özmir İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğunun belirtildiği, 15.12.2009 tarihinde ihale kararının düzeltilmesine ilişkin şikayet dilekçelerini idareye vermeleri üzerine idare tarafından ihalenin iptaline karar verildiği, iptal kararında özetle; belge kontrol tutanağının uygun olmadığı, analizlerle ilgili idarenin yapım şartlarına uygun bir format belirlemediği, komisyon tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizleri dikkate alarak değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu¸ Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, şartname, standart formlar, sözleşme ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun yürütülmediği kanaati ile iptal edildiğinin belirtildiği, firmalarının şikayet konularına ilişkin olarak ihale iptal kararında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, idarenin iptal kararında analizlerle ilgili format belirtilmediği ifade edilmekle birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin 6 ncı bendinde yer alan hüküm gereğince ihale dokümanındaki analiz formatı eksikliği ile ilgili olarak ihale tarihinden önce hiçbir firma tarafından itiraz başvurusunda bulunulmadığından, ihale dokümanın istekliler tarafından kabul edildiğinin anlaşıldığı, idarenin de bu konuda zeyilname düzenlemeden kesinleşen ihale kararı aldığının görüldüğü, diğer taraftan idari şartnamenin 7.1.(g) maddesi ve ihale ilanının 9 uncu maddesinde analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli verilmesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi nedeniyle, analiz formatı verilmemesinin isteklilerin yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı, istekliler tarafından sunulan analizlerin belli bir format ile sınırlı kalmadan analiz özelliğini taşıması durumunda idarece kabul edilmesi gerektiği, idarenin iptal kararında; teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında analizler ile teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin aynı sütunda birlikte gösterildiği, analiz ve hesap cetvelinin ayrı olarak yazılmaması nedeniyle teklif dosyasında sadece analiz veya hesap cetvellerinden birinin bulunması durumunda dahi iki belgenin de var olduğu kanısının oluşacağı, ayrıca analiz sayfa sayısının belirtilmediğinin ifade edildiği, ancak ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belge düzenlemesi ile ilgili hususların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu, idareye verilen şikayet dilekçesinde belirtilen konularla ilgili olarak da teklif dosyalarının yeniden değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:

[M1]

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasında yer alan; “ İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. ” hükmü uyarınca söz konusu itirazen şikayet başvurusu idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenmiştir.

04.11.2009 tarihinde Burdur İl Özel İdaresi tarafından gerçekleştirilen “Burdur İli Ağız ve Diş Sağlığı Hizmet Binası Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak 26.11.2009 tarihinde alınan kesinleşen ihale kararında; ihaleye teklif veren 16 istekliden Emel İnş. Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. –Murat Yarımbatman ortak girişimi anahtar teknik personel listesinin teklif dosyasında olmaması nedeniyle, Aymer Grup İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin onaylı ihale dokümanı CD’sini satın almaması nedeniyle, FFT İnş. Taah. Müh. Eml. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunda imzasının olmaması nedeniyle, teklifi aşırı düşük bulunarak açıklama istenilen isteklilerden Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., MD Grup İnş. Mek. Elk. San. Tic. Ltd. Şti., Met-Ay Proje Yapı Tic. Ltd. Şti., Akdağ İnş. Taah. Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kartal İnş. San. Tic. Nakl. Ltd. Şti., Adil İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nden Akdağ İnş. Taah. Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Adil İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin yazılı açıklama vermemeleri nedeniyle, Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., MD Grup İnş. Mek. Elk. San. Tic. Ltd. Şti., Met-Ay Proje Yapı Tic. Ltd. Şti. ve Kartal İnş. San. Tic. Nakl. Ltd. Şti.’nin yazılı açıklamalarına ilişkin belgelerinin eksik olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Akka İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Özmir İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

26.11.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirilmesi üzerine başvuru sahibi tarafından 15.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdareye yapılan 15.12.2009 tarihli başvuruda özetle; ihale üzerinde bırakılan Akka İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 ve 38.6 ncı maddelerinde belirtilen esaslar doğrultusunda inşaat, elektrik ve mekanik tesisat teklif fiyat analizlerinin proje ve teknik şartnamelere göre tam ve eksiksiz olarak sunulmadığı kanaatinde bulunulduğu, elektrik ve mekanik tesisatı iş kalemleri ile ilgili malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunulmamasının alt yüklenici kullanılacağı anlamına geldiği, oysa idari şartnamenin 18.1 inci maddesi uyarınca alt yüklenici kullanılamayacağı, ayrıca idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde istekliler tarafından sunulması istenen gelir tablosunun yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunlu olmasına rağmen ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifi kapsamında sunulan gelir tablosunda imzası bulunan serbest muhasebeci mali müşavirin “Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşeyi kullanmadığı kanaatinin oluştuğu iddialarında bulunulduğu görülmüştür.

Söz konusu şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 24.12.2009 tarihli kararda; yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale dosyalarının tekrar incelendiği, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmünün, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde; “ İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.”, 38.4 üncü maddesinde; “ İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.”, 38.6 ncı maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklamalarının yer aldığı, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve Tebliğ’de yer alan 38.3 üncü maddesinde belirtildiği üzere isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalem ve grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatlarını kullandıklarını birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri ekinde sunmaları durumunda analiz sunmalarının zorunlu olmadığı, ayrıca kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, ancak ihale dokümanı kapsamında Kamu İhale Genel Tebliğinin Ek-Y.2’de yer alan örneğe uygun analiz formatı düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmediğinin tespit edildiği, anılan Tebliğin 38.6 ncı maddesine göre tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/gruplarında teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği ve analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, ancak düzenlenen Açık İhale Usulüyle Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağında yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sütununda birlikte yazılmış olduğunun tespit edildiği, analiz ve hesap cetvelinin ayrı olarak yazılmadığı, bunun isteklilerin teklif dosyasında sadece analiz veya hesap cetvelinden birinin bulunması halinde dahi iki belgenin de var olduğu kanısını doğuracağı, ayrıca analiz sayfa sayısının belirtilmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi tanımının yapılması nedeniyle ihale komisyonu tarafından bu tanımın yanlış değerlendirildiği, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde analiz isteme zorunluluğunun bulunduğu görüşüne göre ihalenin karara bağlandığı kanaatinin oluştuğu, sonuç olarak ihalenin yapılması aşamasında belge kontrol tutanağının uygun olmadığı, analizlerle ilgili idarenin yapım şartlarına uygun bir format belirlemediği ve komisyon tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizleri dikkate alarak değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, şartname, standart formlar, sözleşme ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun yürütülmediği kanaatinde bulunulduğu, bu nedenlerden dolayı İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11.1.(a) ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7.2.(a) maddesine istinaden ihalenin iptal edilmesine karar verildiği belirtilmiştir.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde yer alan; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:….

_ ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;_

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,…istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…._” hükmü uyarınca ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde yer alan; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

_(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.” _ açıklaması uyarınca, şikayete konu ihalede idarece bahse konu analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi ve idarece verilen analiz formatına uygun analizler ile teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin teklif ile birlikte isteklilerce sunulması gerektiğine ve bunun bir yeterlilik belgesi ve kriteri olduğuna ilişkin düzenlemenin idari şartnamede yer alması gerektiği anlaşılmıştır.

__

**** İhaleye ait idari şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerinin belirtildiği 7 nci maddesi altında yer alan 7.1.(ğ) maddesinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ” ibaresine yer verilerek bahse konu analizler ile hesap cetvelinin teklif ile birlikte sunulması gerektiği belirtilmiştir.

**** İhaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde ise; “ İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. ” düzenlemesine yer verilerek ihale dokümanı ile isteklilere verilen analiz formatına uygun olarak bahse konu analizler ile hesap cetvelinin teklif ile birlikte verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu ihalede idarece düzenlenecek analiz formatının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmesine ve söz konusu ihaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulması gerektiği belirtilmesine karşın, idari şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen ihale dokümanı kapsamında bulunan belgelerin incelenmesinden de görüleceği üzere ihale dokümanı ile birlikte analiz formatının isteklilere verilmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla söz konusu ihalede ihale konusu iş kalemlerine ilişkin analiz formatının verilmemesi nedeniyle isteklilerce verilen tekliflere ilişkin analizlerin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece sağlıklı bir şekilde değerlendirilemeyeceği ve ihalenin sonuçlandırılmayacağı sonucuna varılmıştır.

İhale tarih ve saati olan 04.11.2009 tarihinde saat 10:00’da ihale komisyonunca düzenlenen “Açık İhale Usulü Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol” tutanağında “yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” adı altında tek bir sütun açıldığı, ihaleye teklif veren 16 istekli içinde söz konusu sütuna ilişkin hücrelere “Var” ibaresinin yazıldığı görülmüştür.

İhale Komisyonunca aynı gün saat 16:45’de düzenlenen ikinci “Açık İhale Usulü Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda ise sunulan belgelerin uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin yapıldığı, bu kez söz konusu tutanağın “yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” başlıklı sütununda yer alan hücrelere teklifi geçerli bulunan bütün isteklilerin sunduğu belgeler için “Uygun” ibaresinin yazıldığı belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde;_“…(2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir….” _hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 üncü maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca aday veya isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve itirazen şikayet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile adaylar veya istekliler arasında ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür. Uyuşmazlıklara meydan vermemek amacıyla, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına”**** ilişkin maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.5 inci maddesinde yer alan; “ 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.” açıklaması uyarınca söz konusu ihalede teklif ile birlikte sunulması istenilen analizlerin her bir istekli tarafından sunulup sunulmadığının, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğunun idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde belirtilmesi gerekmesine karşın, ihale komisyonunca düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında isteklilerce kaç adet analiz sayfası sunulduğuna ilişkin bir tespitin yer almadığı görülmüştür.

Ayrıca, idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında “yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” başlığı altında tek bir sütun açılması nedeniyle, söz konusu belgelerden her birinin ayrı ayrı verilip verilmediğine ilişkin tespit yapılabilmesine imkan bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhalenin birinci oturumunda hazır bulunanlar huzurunda zarf açma ve belge kontrol tutanağının düzenlenmesi ve talep edenlere söz konusu tutanağın birer örneğinin verilmesi gerektiğinden bu tutanağın düzenlenmesinde yapılan eksik işlemlerin bu aşamanın tamamlanmasından sonra geriye dönülerek yeniden gerçekleştirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

İhalenin birinci oturumunda yapılması gereken işlemlerde oluşan eksikliklerin daha sonra tamamlanmasının tereddüt ve anlaşmazlıklara sebebiyet vereceği açıktır.

Belirtilen nedenlerle; söz konusu ihalenin birinci oturumunda zarf açma ve belge kontrol tutanağının mevzuata uygun düzenlenmemesi sebebiyle isteklilerin teklif bedelini gösteren hesap cetvelini ve analizleri sunup sunmadıklarına, kaç sayfa analiz sunduklarına ilişkin tespitin ve dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında da isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarına ilişkin değerlendirmenin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilemeyeceği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler….Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.._” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, açık ihale usulüyle teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında “yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” sütununun mevzuata uygun düzenlenmediğinin ve ihale dokümanı kapsamında Kamu İhale Genel Tebliğinin Ek-Y.2’de yer alan örneğe uygun analiz formatı düzenlenerek isteklilere verilmediğinin tespit edilmesi nedenleriyle ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi hükmüne aykırılık bulunmadığı görüşüne varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde;__ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

** KARŞI OY**

İncelemeye konu ihalenin; idarece düzenlenecek analiz formatının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmesine ve söz konusu ihaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulması gerektiği belirtilmesine karşın, idari şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen ihale dokümanı kapsamında bulunan belgelerin incelenmesinden de görüleceği üzere ihale dokümanı ile birlikte analiz formatının isteklilere verilmediği, dolayısıyla söz konusu ihalede ihale konusu iş kalemlerine ilişkin analiz formatının verilmemesi nedeniyle isteklilerce verilen tekliflere ilişkin analizlerin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece sağlıklı bir şekilde değerlendirilemeyeceği ve ihalenin sonuçlandırılmayacağı gerekçesiyle,iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleyle ilgili olarak yapılan itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından; “açık ihale usulüyle yapılan ihalenin teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında _ yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösterir hesap cetveli sütununun _mevzuata uygun düzenlenmediğinin ve ihale dokümanı kapsamında Kamu ihale Genel tebliğinin EK-Y.2’ de yer alan örneğe uygun analiz formatı düzenlenerek isteklilere verilmediğinin tespit edilmesi nedeniyle ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesinde 4734 sayılı kanunun 54 üncü maddesi hükmüne aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle şikayetin uygun bulunmadığı kararı verilmiştir.

Açık ihale usulüyle çıkılan ihalede süresi içerisinde ihale dokümanına herhangi bir itirazın olmadığı,istekliler tarafından verilen analizlerde noksanlık bulunduğuna ilişkin olarak bir şikayet bulunmadığı gibi idarece verilen analizlerin noksanlığı konusunda bir tespitin de bulunmadığı, gerek ihale ilanında gerekse idari şatnamenin ilgili maddelerinde analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli verilmesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi nedeniyle analiz formatının idarece verilmemesinin isteklilerin yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı, isteklilerin tacir olarak bilen kişi sıfatıyla mevzuatın gereklerini yerine getirmekle yükümlü olduğu , bu yükümlülüğü yerine getiren isteklilerin haklarının haleldar olmaması için ihalenin iptal kararının iptal edilerek “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesi ” şeklinde kararı verilmesi gerektiği, şeklindeki düşüncemle Kurul’un “Şikayetin Uygun Bulunmadığı” kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi**