KİK Kararı: 2010/UY.II-2441

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UY.II-2441
BAŞVURU SAHİBİ:
Zilan Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Çağılbudayef Bulv. No:42 Urgancı Apt. B Blok K:1 D:1 Karşıyaka/İZMİR VEKİLİ: Av. Mahmut KAÇMAZ, Uğur Mumcu Cad. No:101/11 Gazi Osman Paşa / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Rektörlüğü, Yunus Emre Yerleşkesi 70200 KARAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/46499 İhale Kayıt Numaralı "K.M.Ü Yemekhane, Kafeterya ve Çarşı İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.07.2010 tarih ve II.Y.21.70.0228/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 21.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Yemekhane, Kafeterya ve Çarşı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Zilan Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 02.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.07.2010 tarih ve 16677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı olarak birden fazla teklif sundukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, fakat anılan kanun maddesinde sayılan durumda olanların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve fiili işleyen ortak veya ortaklar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılacağının hükme bağlandığı, ayrıca geçici teminatın gelir kaydedileceğine dair bir hükme yer verilmediği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihaleye 5 inci sırada teklif veren Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Önsa İnş. Turizm ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı Zilan Peyzaj İnş. Gıd. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %51 hissesine sahip ortağının Orhan Özmen olduğu,

İhaleye 6 ncı sırada teklif veren Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dekor. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Art Yapı Dnş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %91 hissesine sahip ortağının da Orhan Özmen olduğu,

Dolayısıyla ihaleye 5 ve 6 ncı sırada teklif veren isteklilerin birden fazla teklif ile ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya davranışlar sayılmış olup, bu yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında anılan Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 nci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir… ” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir. Bununla birlikte, Kanunun Dördüncü Kısmında 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin geçici teminatlarına gelir kaydedileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

İhalede birden fazla teklif verilmesi anılan Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil olarak sayılmakla birlikte, bu fiilin Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhütnameye konu edilen bir fiil olmadığı, ihalede birden fazla teklif verilmesine istinaden geçici teminatın gelir kaydedilmesinde Kanuni dayanak bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemin iptali ve söz konusu geçici teminatın iadesi yönünde düzeltici işlem tesisine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihaleye 5. sırada teklif veren Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Önsa İnş. Turizm ve tic. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %51 hissesine sahip ortağının Orhan ÖZMEN olduğu,

İhaleye 6. sırada teklif veren Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Şenka Dekor. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi ve Ortaklık Durum belgesinden şirketin %99 hissesine sahip ortağının da Orhan ÖZMEN olduğu,

Dolayısıyla ihaleye 5. ve 6. sırada teklif veren isteklilerin birden fazla teklif ile ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun yasak fiil ve davranışların belirtildiği 17. maddesinin (d) bendinde; “ Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” yasak fiil olarak sayılmıştır.

Anılan Kanunun 10. maddesinde, hangi hallerde isteklilerin ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümlere yer verilmiş, (j) bendinde ise**** 17. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanunun 10. maddesinin son fıkrasında ise; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu içeriği itibariyle, içinde teklif fiyatı da bulunan bir taahhütname niteliğini haiz olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesi ile de başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 17.i maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, taahhütte bulunmalarına rağmen ihaleye 5. ve 6. sıradan teklif veren isteklilerin pilot ortaklarında aynı kişinin ortaklığının bulunduğu, bu itibarla anılan Kanun hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

_ _Yukarıda yapılan tespitler ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; anılan iş ortaklığı tarafından sunulan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun aynı zamanda bir taahhütname olduğu ve gerçeğe aykırı hususlar içerdiği anlaşıldığından, idare tarafından pilot ortak Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ve bu şirketin %51 hissesine sahip Orhan ÖZMEN’in, söz konusu ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Şenka Dekor. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı olan Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 99’una sahip ortağı olduğu anlaşıldığından, Zilan Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Art Yapı Danş. İth. İhr. Müh. Mim. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede aktarılan gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiğinden, karara katılmıyoruz.

** Hicabi ECE Kazım ÖZKAN Adem KAMALI Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **