KİK Kararı: 2010/UY.II-2259

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/053
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 02.08.2010
Karar No : 2010/UY.II-2259
BAŞVURU SAHİBİ:
Odak Group İnşaat Ltd. Şti., Hindibaba 2.Sokak Fem-şat Apt. 2 Kat.1 Yenişehir/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır İl Özel İdaresi Mali İşler ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı, Elazığ Cad. 2. Sanayi Sitesi Karşısı 21100 Seyrantepe/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/24398 İhale Kayıt Numaralı "Dicle Üniversitesi Hastanesi Acil Servis Binası İnşaatı Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.07.2010 tarih ve II.Y.18.71.0265/2010-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mali İşler ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından 01.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dicle Üniversitesi Hastanesi Acil Servis Binası İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Odak Group İnşaat Ltd. Şti.’nin 16.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.06.2010 tarih ve 14741 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif ekinde yer alan hesap cetvellerinde ihale dokümanında belirtilen iş kalemlerinden bazılarına yer verilmediği, bazı iş kalemlerine ise ihale dokümanı kapsamında olmamasına rağmen yer verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan hususların işin teknik gerekliliklerinin sonucu olduğu ve farklılık arz eden pozların birbirleri ile çok benzer pozlar olduğu bu sebeple de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde: “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_1) _Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

_ …istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…”_ hükmü,

Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasına ait 9 numaralı dipnotta; “(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;

6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ......................(rakam ve yazıyla)........................ toplam bedel üzerinden akdedilmiştir…” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde: “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

…

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

…

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz…” hükmü,

İdari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde:“…5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “…ğ) Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli…” düzenlemesi,

Aynı doğrultuda ihale ilanının 9 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, anahtar teslim götürü bedel üzerinden verecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır…” ifadesi,

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen elektrik mahal listesinde; “…

__

SIRA NO

POZ NO

TANIMI

BiRiMi

BODRUM KAT

ZEMiN KAT

AMELiYATHANE

PANO AÇILIM

ŞEMASI

KOLON ŞEMASI

TOPLAM MiKTARI

1

701-201

Önden Kapaklı Saç Pano

AD

__

X

X

X

__

…” ibaresi,

“Birim-özel fiyat poz tarifleri (Elektrik)” listesinde; “701.201 Önden kapaklı saç pano Ad Takriben 1.800 mm. yükseklik, 350 mm. derinlik ve 500 mm. eninde köşebent veya profil demirden iskelet üzerine 2 mm.lik DKP sac kaplamış, tamamen kapalı, tablo ön veya arka veya her iki yüzünde kilitli kapaklı cihazların konması için pano üzerine projesine göre gerekli deliklerin açılması, tablo iç ve dış iskeletin pas ve dış etkilere karşı istenilen renkte fırın ve selülozik boya ile boyanması cihaz bağlantıları için her nevi ufak malzeme, FACE="Times New Roman" klemensler ve işçilik dahil yerine montajı.” ifadesi,

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen müşterek tesisat mahal listesinde; “…

__

SIRA NO

POZ NO

TANIMI

3

4

5

6

0

1

2

BİNA DIŞI

TOPLAM

BiRiMi

41

221-205

40 Ø mm. vidalı veya flanşlı pislik tutucu, PN-16,buhar ve kızgın su için; gövdesi pik döküm Ø 65 den büyük çaplar laterna takviyeli iç süzgeci paslanmaz çelik, vidalı veya flanşlı; pislik tutucular

X

__

__

__

__

__

__

__

X

AD

__

…” ibaresi,

“Birim fiyat poz tarifleri (Mekanik)” listesinde; “221.205 Pislik tutucu pn 16 süzgeci pas. çelik Ø 40 mm vidalı veya flanşlı Ad Sıvı, buhar ve gaz donanımına monte edilecek, TSE kalite belgesini haiz, akışkanın basınç ve sıcaklığına tabi olarak gövdesi pirinç, bronz, dökme demir veya çelikten, iç süzgeci pirinç veya paslanmaz çelikten, süzgeci kolayca sökülüp temizlenebilen, flanşlı veya vidalı katoloğu idarece onanmak üzere seçilecek pislik tutucunun işyerinde temini ve yerine montajı. Not: Filtre hassasiyeti; DN 20 ye kadar 500 um ( 0,5 mm) ve yukarısı DN 50 ye kadar 700 um ( 0,7 mm) ve yukarısı DN 150 ye kadar1200 um ( 1,2 mm) ve yukarısı olacaktır.” ifadesi,

Yer almaktadır.

İhaleye yönelik yapılan şikayet başvurusuna ilişkin olarak 30.06.2010 tarih ve II.Y.18.71.0258/2010-22 sayılı ön inceleme raporu düzenlendiği söz konusu karar üzerine alınan 02.07.2010 tarihli ve 12 Gündem numaralı Kurul kararıyla esasın incelenmesine geçildiği görülmüştür.

18.05.2010 tarihli ve 01 sayılı ihale komisyon kararı ile ihalenin Mercan İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde kaldığı, kararda başvuru sahibi istekli ile ilgili olarak “İstenen belgelerin tamamını verdiği ve işi 2.979.260,75 TL bedel ile yapmayı taahhüt ettiği görüldü.” kaydının yer aldığı, komisyon kararına 2 üye tarafından “Teklif eki olan birim fiyat hesap cetvellerinde ihale kapsamı dışında kalan iş kalemleri için de teklif verilmiş ve dolayısıyla toplam teklif tutarı etkilenmektedir.” ibaresiyle şerh düşüldüğü,

09.06.2010 tarihli ve 02 sayılı ihale komisyon kararında; 01 nolu komisyon kararına yönelik itirazlar nedeniyle ihale komisyonun yeniden toplanarak komisyon kararının oluşturulduğu hususunun yer aldığı,

İhale dosyası incelendiğinde: idarenin, ihale dokümanı kapsamında isteklilere idari şartname, poz tariflerini de içeren teknik şartnameleri, sözleşme tasarısını, standart formları, projeleri, mahal listelerini ve nakliye itinererini verdiği,

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekinde yer alan hesap cetveli ve analizlerde ihale dokümanında öngörülen 221-205 ve 701-201 poz numaralı iş kalemlerine yer verilmediği ayrıca ihale dokümanında öngörülmeyen 27.502, 221-105 ve 701-102 poz numaralı iş kalemlerine ise yer verildiği görülmüştür.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının resmi internet sitesinde yapılan araştırma sonucunda; idare tarafından poz tarifleri verilen ve isteklinin teklif cetvelinde öngörülmediği belirtilen iş kalemlerine ilişkin bilgilerin aşağıda yer alan tablodaki gibi olduğu,

Poz No

Üst Başlık

Başlık

Tanım

2010 yılı montajlı birim fiyatı

221-205

Pislik Tutucular: (Ölçü: Ad.: İhz. %80)

Pislik tutucu, PN-16, buhar ve kızgın su için; gövdesi pik döküm Ø 65 den büyük çaplar laterna takviyeli iç süzgeci paslanmaz çelik, vidalı veya flanşlı;

40Ø mm. Vidalı veya flanşlı

75,30 TL

701-201

Özel sac panolar: (Ölçü: Ad. İhz:%60) (TS3367EN 60439-1)

Önden kapaklı pano

792,80 TL

Aynı araştırma sonucunda; ihale kapsamı içerisinde olmamasına rağmen istekli tarafından sunulan teklif ekinde yer alan hesap cetveli ve analizlerde yer verildiği belirtilen iş kalemlerine ilişkin bilgilerin aşağıda yer alan tablodaki gibi olduğu,

Poz No

Üst Başlık

Başlık

Tanım

2010 yılı montajlı birim fiyatı

221-105

Pislik Tutucular: (Ölçü: Ad.: İhz. %80)

Pislik tutucu, PN-16, buhar için; pres döküm vidalı;

40 Ø mm. (1 ½”)

31,10 TL

701-102

Sac panolar (1.pano): (Ölçü: Ad. İhz.%60) (TS 3367 EN 60439-1)

900 mm. genişliğinde

819,20 TL

27.502

Sıvalar

250/350 çimento dozlu harçla düz sıva yapılması (Dış duvar yüzeyleri ile bodrum iç duvarlarında)

13,01 TL

İhale komisyonunca, teklifi aşırı düşük olmayan isteklilerin teklifleri için, hesap cetveli ve eki analizler için ilk aşamada yapılacak işlemi gösteren ve idarenin de işlemine dayanak gösterdiği Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesi gereğince idare tarafından yapılması gereken, isteklilerin her birinin kendi teklif fiyatlarını gösteren bir hesap cetveli sunup sunmadığını ve bu hesap cetvelinde gösterilen iş kalemleri için analiz sunulup sunulmadığını kontrol etmektir. Oysa, idarece isteklilerin kendi hesap cetvelleri yerine idarece ihale dokümanında yer verilen birim fiyat tariflerine ve mahal listesine göre teklif verip vermediklerinin incelendiği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen tebliğ hükümleri gereğince, isteklilerin kendi teklif fiyatlarını oluşturan iş kalemlerini gösteren hesap cetvelini ve bu cetvelde yer alan iş kalemlerine ilişkin analizlerini sunması gerekmekte olup, bu hesap cetvelinde yer alan kalemlere ilişkin analizlerde eksiklik olması halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılabileceği, böyle bir eksikliğin bulunmaması halinde ise teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.

Sonuç olarak; hesap cetvelinin ve analizlerin içerik itibariyle incelenmesi sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesi aşamasında söz konusu olabileceği değerlendirildiğinden gerek başvuru sahibinin gerekse aynı gerekçe ile teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı düşünülmekle birlikte, ihalede teklif sunan bazı isteklilerin teklif hesap cetvelleri incelendiğinde; söz konusu hesap cetvelleri ile ihale dokümanı arasındaki uyumsuzlukların aynı iş kalemlerinde olduğu, teklif hesap cetvelleri ve bu cetvellere ait analizlerin de aynı formatta olduğu ve anılan isteklilerin ihalede teklif etmiş oldukları bedellerin birbirleri ile yakın tutarlarda olduğu da göz önüne alındığında, ihaleye teklif sunan isteklilerden bazılarının ihalede ortak hareket ederek sınır değer hesaplamasında kendileri lehine avantajlı bir durum oluşturma gayreti içinde oldukları değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvuruya konu ihalede, Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabet ve güvenirlik ilkelerinin zedelenmesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekmekte ise de ihalenin, idare tarafından daha önce iptal edilmiş olması nedeniyle başvurunun reddine ve yasak fiil ve davranışlar nedeniyle inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere konunun bir üst idare olan Diyarbakır Valiliği'ne bildirilmesine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Yasak fiil ve davranışlar nedeniyle inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere bir üst idare olan Diyarbakır Valiliği'ne bildirim yapılmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerinde ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 01.04.2010 tarihinde yapılan ihalenin 09.06.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ve yasak fiil ve davranışlar nedeniyle inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere konunun Diyarbakır Valiliği'ne bildirilmesine” ilişkin karara katılıyorum.

** **Kazım ÖZKAN Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

2- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı , 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre , usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 01.04.2010 __ tarihinde yapılan ihalenin 24.05.2010 tarihli kesinleşen ihale kararının 26.05.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibi tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin 28.05.2010 tarihli yazı ile idareden sorulduğu, idarenin teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesini açıklayan 31.05.2010 tarihli yazısının 09.06.2010 tarihinde başvuru sahibine elden tebliğ edildiği, ihale yetkilisi tarafından “ yeterli teklif kalmaması ” gerekçesiyle 10.06.2010 tarihinde ihalenin iptal edildiği ve iptal kararının 11.06.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibince 11.06.2010 tarihli yazı ile idareden açıklama istenildiği, idarenin cevabının 16.06.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, bunun üzerine 16.06.2010 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve 23.06.2010 tarihinde idarenin kararının başvuru sahibine tebliğ edildiği, 25.06.2010 tarihinde Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, idarenin Kurumumuza gönderdiği 28.06.2010 tarih ve 4385 sayılı yazısından; idarenin ihaleyi iptal kararından önce üç istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihalenin iptal kararının tebliğ edildiği 11.06.2010 tarihini takip eden 5 gün içerisinde (16.06.2010 tarihine kadar) Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 25.06.2010 tarihinde Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

3- İşin esası açısından ise;

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmekte ise de; Kurulun ihale sürecindeki 4734 sayılı Yasa’nın 5. Maddesinin ihlali nedeniyle ihale iptalinin gerektiği, ancak idarece ihale iptal edildiğinden, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karardaki tespitlere katılıyorum.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine düzenlenen ön inceleme tutanağı ile (Kurul Çoğunluğunca) başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**