KİK Kararı: 2010/UY.II-2196

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 104
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UY.II-2196
BAŞVURU SAHİBİ:
MGG Mühendislik İnş. Taş. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti., Sancak Mah. 524 Sok. No:5/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ulaştırma Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Cad. 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/47728 İhale Kayıt Numaralı "Kızıltepe-Ceylanpınar Yolundaki Ceylanpınar Grubu Köprüleri Yapım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.07.2010 tarih ve II.Y.20.90.0256/2010-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ulaştırma Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kızıltepe-Ceylanpınar Yolundaki Ceylanpınar Grubu Köprüleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak MGG Mühendislik İnş. Taş. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2010 tarih ve 16283 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İdarenin 2010 yılında yaptığı ihaleler hakkında itirazen şikayet neticesinde Kurul kararları ile düzeltici işlem tesis edildiği ve bu sebeple Kanunun 60 ıncı maddesinde yer verilen “görevlerini kanuni gereklere uygun” gerçekleştirmedikleri anlaşılan idare yetkilileri hakkında değerlendirme ve inceleme yapılmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesine

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi firmaların açıklamalarının tebliğe uygun olmadığı,

2. İdarenin aşırı düşük fiyat sorgulaması yapılmış olup da KİK tarafından hakkında düzeltici işlem tesis edilen bir çok karar bulunduğu, bu kararların Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü’nün düşük fiyat sorgulamaları ya da verilen savunmaları değerlendirme konusunda yetersiz olduğunu ya da bilerek veya bilmeyerek hatalı işlem yaptığını ve bu hatalı işlemleri yapmaya devam ettiğini ispat ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

26.05.2010 tarihinde yapılan ihalede, 5 isteklinin teklifinin sınır değerin altında kaldığı, 18.06.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan Mesar İnşaat İth. İhr. San. Tic. Tur. Ltd. Şti’nin teklifinin reddedildiği, ihalenin açıklaması uygun bulunan ve başvuruya konu ihalede en düşük teklifi vermiş olan Bekiroğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak en düşük ikinci teklifi veren Teryap Termik Makine Yapı San. Tic. Ltd. Şti’nin seçildiği görülmüştür.

Bununla birlikte idarenin 16 iş kaleminden oluşan ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerden, Berge İnş. End. San. ve Tic. Ltd. Şti’den sadece CEYLP-1 kalemi hakkında, Bekiroğlu İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Mesar İnşaat İth. İhr. San. Tic. Tur. Ltd. Şti, Teryap Termik Makine Yapı San. Tic. Ltd. Şti ve Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Topalan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminden ise sadece CEYLP-8 kalemi hakkında açıklama istediği;

CEYLP-1 kaleminin yaklaşık maliyetteki yüzdesinin yaklaşık % 2 olduğu, CEYLP-8 kaleminin yüzdesinin ise yaklaşık %23 olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” hükmü bulunmaktadır.

Kanun’un anılan hükmü ile idareye yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre düşük olan teklifleri sorgulama yetki ve sorumluluğu getirilmiş, bu yetki ile idareye i ş in gerektirdi ğ i ş ekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bile ş enleri ile ilgili olarak açıklama isteme ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai de ğ erlendirme yapma imkanı tanınmı ştır.

__

Anılan Kanun’un 5 inci maddesinde eşit muamelenin temel ilkeler arasında yer aldığı hüküm altına alınmıştır.

__

Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, idarelerin aşırı düşük teklif sahibi olduğu tespit edilen isteklilerden teklifleri hakkında açıklama isterken eşit muameleyi göz önünde bulundurması ve açıklanmasını istedikleri bileşenleri teklif fiyatın cüzi bir bölümünü değil önemli bir bölümünü açıklayacak mahiyette seçmesi gerekmektedir.

İdarenin yapmış olduğu sorgulamada, isteklilerden farklı bileşenler hakkında açıklama istediği, dolayısıyla eşit muamele ilkesine aykırı davrandığı, ayrıca açıklama istenen bileşenlerin teklifin cüzi bir bölümünü oluşturduğu dolayısı ile söz konusu bileşenlerin açıklanması ile teklifin açıklanmış olamayacağı bir başka deyişle yapılan açıklamaların esas alınarak söz konusu fiyatlarla işin yapılabilirliği hakkında değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak idarenin, teklifi aşırı düşük bulunan her isteklilerden, her birine aynı bileşenler üzerinden açıklama istenmesi kaydıyla, teklif fiyatı açıklayacak mahiyetteki bileşenler hakkında yeniden sorgulama yapması gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin dilekçesi ekinde sunmuş olduğu kararlardan 2010/UY.II-1592 sayılı Kararda;

“1- 4374 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

__

2- Söz konusu ihalede verilen aşırı düşük teklif açıklamalarının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturacak şekilde, hiç incelenmeksizin uygun gören ve bu açıdan Kanunun 60 ıncı maddesinde yer verilen “görevlerini kanuni gereklere uygun” gerçekleştirmedikleri anlaşılan idare yetkilileri hakkında değerlendirme ve inceleme yapılmak üzere konunun Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine” şeklinde karar verildiği,__

2010/UY.III-1716 sayılı Kararda;

_“Ayrıca, sunulan proforma faturalarda proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneğinin eklenmediği, tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmadığı, proforma faturayı veren imalatçı firmaların ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvellerinin verilmemiş olduğu görüldüğünden ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. _

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Bil–Sat İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,

2010/UY.I-1638 sayılı Kararda;

“Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kadri Ziya İşkan-İskanoğulları İnş. Nak. Pet. Ür. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ile Mehmet Şefik Ay ve Maruf Aktaş’ın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,

2010/UY.II-907 sayılı kararda;

“Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyon kararının iptal edilerek, yukarıda aşırı düşük açıklaması uygun olmadığı belirtilen isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,

2010/UY.II-1366 sayılı Kararda,

“Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Çiçek Elk. İnş. Mad. Orm. Ürün. Özel. Eğt. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ihale üzerinde bırakılan istekli Re-Ha İnş. Mad. Nak. San. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” Şeklinde karar verildiği,

2010/UH.III-968 sayılı Kararda,

“Bu durumda yukarıda yer alan beş istekliye ait teklif kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı ve bu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda anılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” Şeklinde karar verildiği,

2010/UH.III-1576 sayılı Kararda,

“Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özhancan Pet. Nak. Taah. Oto. Turz. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Sipan Petrol Uluslararası Nak. İnş. Gıda Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” Şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Kamu Satınalma Platformunda idarenin 2010 yılı içinde yaptığı alımlar incelendiğinde, pazarlık usulü ile 1 adet mal alımı ihalesi ve 2 adet hizmet alımı ihalesi yaptığı, açık ihale usulü ile 4 adet yapım ihalesi ve belli istekliler arasında ihale usulü ile 1 adet yapım ihalesi yaptığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.(Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

__

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

__

_ (Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”_ hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu idarenin 2010 yılında yapmış olduğu ihalelere ilişkin Kurul Kararları incelendiğinde, ihale komisyonunda yer alan görevlilerin görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yerine getirmedikleri, bu sebeple yapmış oldukları ihalelerin neredeyse tamamında düzeltici işlem tesis edildiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, anılan idare hakkında 07.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1592 sayılı karar ile “ Söz konusu ihalede verilen aşırı düşük teklif açıklamalarının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturacak şekilde, hiç incelenmeksizin uygun gören ve bu açıdan Kanunun 60 ıncı maddesinde yer verilen “görevlerini kanuni gereklere uygun” gerçekleştirmedikleri anlaşılan idare yetkilileri hakkında değerlendirme ve inceleme yapılmak üzere konunun Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine” şeklinde karar verildiği için __

2010 yılında yaptığı ihaleler hakkında itirazen şikayet neticesinde Kurul kararları ile düzeltici işlem tesis edilen ve bu sebeple Kanunun 60 ıncı maddesinde yer verilen “görevlerini kanuni gereklere uygun” gerçekleştirmedikleri anlaşılan idare yetkilileri hakkında bir işlem yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece teklifi aşırı düşük bulunan her istekliden, her birine aynı bileşenler üzerinden açıklama istenmesi kaydıyla, teklif fiyatı açıklayacak mahiyetteki bileşenler hakkında yeniden sorgulama yapması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“ İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının , taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

__

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.__

__

_ (Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”_ Hükmü bulunmaktadır.

Şikayete konu idarenin 2010 yılında yapmış olduğu ihalelere ilişkin Kurul kararları incelendiğinde, ihale komisyonunda yer alan görevlilerin görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yerine getirmedikleri, bu sebeple yapmış oldukları ihalelerin neredeyse tamamında düzeltici işlem tesis edildiği kanaatine varılmıştır.

İdarenin 2010 yılında yaptığı ihaleler hakkında itirazen şikayet neticesinde Kurul kararları ile düzeltici işlem tesis edildiği ve bu sebeple Kanunun 60 ıncı maddesinde yer verilen “görevlerini kanuni gereklere uygun” gerçekleştirmedikleri anlaşılan idare yetkilileri hakkında değerlendirme ve inceleme yapılmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin” karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**