KİK Kararı: 2010/UY.II-1799

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.II-1799 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Önsa İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut KAÇMAZ, Uğur Mumcu Caddesi No:101/11 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Yenişehir Mahallesi Vatan Caddesi No:2 Selçuklu / KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/27451 İhale Kayıt Numaralı "Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.06.2010 tarih ve II.Y.15.72.0229/2010-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Önsa İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 14.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2010 tarih ve 12803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece değerlendirme dışı bırakılma nedenlerinden biri olarak gösterilen inşaat imalat grubunda yer alan muhtelif poz numaralı bazı imalat kalemleri ile iksa imalat grubunda yer alan 21.014 poz no’lu imalat kalemine ait analizlere yer verilmediği gerekçesinin yerinde olmadığı, söz konusu imalat kalemlerine ilişkin olarak malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde birim maliyet listesine ekli teklif verdikleri, imalatların tamamının Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyat tariflerinde yer alan imalatlar olduğu, söz konusu imalatlara ilişkin düzenlenmiş birim maliyetlerin listelenerek serbest piyasadan malzeme ve işçilik dahil anahtar teslimi teklifler alındığı, analiz düzenlenmesine gerek bulunmadığı, elektrik ve mekanik tesisat iş kalemlerine ait ayrıca hesap cetveli verilmediği iddiasının da yerinde olmadığı, söz konusu iş kalemlerine ilişkin malzeme ve montaj teklif bedellerini gösteren listenin verilmesi suretiyle hesap cetvellerini sundukları, bir diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak elektrik işleri imalat grubunda yer alan 727-414 poz no’lu imalatın fiyat ve açıklamasının belirtilmediği hususuna yer verildiği, söz konusu imalatın fiyat ve açıklamasına sehven yer verilmediği, ancak anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir işte söz konusu eksikliğin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak alınamayacağı, sunulması gereken hesap cetvelleri ile analizlerin ayrıntılı incelemesinin aşırı düşük teklif sorgulaması safhasında yapılması gerektiği, son olarak mekanik tesisat imalat grubunda yer alan sıhhi, müşterek, doğalgaz, yangın klima ve havalandırma tesisatları iş kalemlerinin poz numaraları belirtilmeden karıştırılarak ve bunlara ilişkin gerekli analizlerin eksik olarak sunulduğu gerekçesinin de yerinde olmadığı, söz konusu imalat kalemlerine ilişkin olarak maliyet ve montaj bedelini gösteren analizleri sundukları, mekanik tesisat imalatlarında poz numaralarının yazılmadığı, ancak imalat kalemlerine ait tanımların açık olarak yazıldığı, karışıklığın söz konusu olmadığı, bazı pozlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı, diğer pozlara ilişkin olarak ise analiz düzenlendiği, eksik analiz ve hesap cetveli sunulmamakla birlikte, bazı analizlerin eksik olarak sunulduğu kabul edilse dahi, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre yeterlilik belgeleri arasında analizlerin sunulması hususu bulunmadığından eksik analizlerin sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının, tekliflerinin sınır değerin üzerinde olduğu da dikkate alındığında hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından, kalan 4 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, geçerli tekliflere göre idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına esas sınır değerin 8.732.390,68 TL olarak hesaplandığı, geçerli tekliflerin tümünün sınır değerin üzerinde olduğu tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde işin adı, “Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı”; (c) bendinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türü, “Toplam 25.768 m2 Betonarme Karkas İkmal İnşaat” şeklinde tanımlanmıştır. İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecekleri ve ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağı düzenlenmiştir.

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik belgelerinin düzenlendiği idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin istekliler tarafından sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede idarece, ihale dokümanı içeriğinde pursantaj oranlarına, teknik şartname içerisinde yer alan mekanik tesisat ve alt kalemlerine ilişkin mahal listelerine, 1 tanesi genel fiyat analiz formatı, 34 tanesi özel analiz formatı olmak üzere 35 sayfa özel analiz formatına ve CD halinde uygulama projelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; yaklaşık maliyeti, 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise anılan Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacağı hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

…

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek)

Sıra No

Poz No

İş kaleminin adı

Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları

Teklif

Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş

Kar ve genel gider dahil birim fiyat

Kar ve genel gider hariç birim fiyat

Teklif edilen kar ve genel gider

Teklif edilen birim fiyat

(TL)

(TL)

(TL)

(TL)

…

…

…

…

__

__

__

__

…

16.002

Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

101,34

__

__

101,34

…

16.003

Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

107,50

86,00

15,48

101,48

…

…

…

…

__

__

__

__

…

…

…

…

__

__

__

__

__

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz. ” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesi uyarınca, ihale konusu iş kalemleri/iş grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşun kar ve genel gider hariç birim fiyatının kullanıldığının belirtilmesi ve istekliler tarafından belirlenen “kar ve genel gider” tutarının yazılarak liste halinde teklifleri kapsamında sunulması halinde, söz konusu iş kalemleri için analiz düzenlenmesinin zorunlu olmadığı, ancak kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatların teklif edilmemesi veya teklif edilmiş olmakla beraber, anılan Tebliğin 38.3 maddesinde öngörülen şekilde liste oluşturulmaması durumunda ise söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının zorunlu olduğu, anılan Tebliğin 38.4 üncü maddesi uyarınca da inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı gibi iş kalemleri için bu iş kalemlerine ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunulmasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda, başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin eşik değerin onda birinden fazla olduğu, idare tarafından inşaat imalatlarına ilişkin 34 adet özel analiz formatının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği, zarf açma ve belge kontrol tutanağının analiz formatları ve hesap cetvellerine ilişkin hücresinde de isteklilerce analizlerin ve hesap cetvellerinin sunulup sunulmadığı ile sunulan belgelerin sayısının belirtildiği görülmüştür.

İhale komisyon kararı ile uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu, fiyat analizleri ile hesap cetvellerinin uygun sayılmama gerekçeleri;

1. İnşaat imalat grubunda yer alan 19.023/1, 19.053/1, 19.054, 19.054, 19.055/A3, 21.011, 21.017/1, 21.054, 21.059, 21.062, 21.067, 23.081, 23.244/G1, 25.048/2, 27.560/7, 28.092 poz no’lu imalat kalemleri ile İksa imalat grubunda yer alan 21.014 poz no’lu imalat kalemine; birim maliyet fiyat listesinde ekli teklif olarak yer verildiği, ancak bu işlere ait analizlerin verilmediği,

2. Elektrik ve mekanik tesisat iş kalemlerine ait malzeme ve montaj bedellerinin liste halinde verildiği, bu listelerin analiz olarak değerlendirildiği, ancak bu iş kalemlerine ait ayrıca hesap cetvellerinin verilmediği,

3. Elektrik işleri imalat grubunda yer alan 727-414 poz no’lu imalatın fiyat ve açıklamasının belirtilmediği,

4. Mekanik tesisat imalat grubunda yer alan sıhhi, müşterek, doğalgaz, yangın, klima ve havalandırma tesisatları iş kalemlerinin poz numaraları belirtilmeden karıştırılarak gerekli analizleri eksik olarak sunulduğu,

Şeklinde belirtilmiştir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerde, bazı iş kalemlerine diğer iş kalemleri içerisinde yer verilebileceğinden, bu hususa ilişkin tespitin mevzuat gereği ancak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sorgulanması gerekmekle birlikte, yukarıda yapılan mevzuat hükümleri doğrultusunda, şikayete konu ihalede, ihale dokümanı içerisinde uygulama projelerine (CD ortamında), imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerine, mekanik tesisat ve alt kalemlerine ilişkin mahal listelerine, iş kaleminin adı, poz numaraları ve ölçü birimini gösteren ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında her bir iş grubu ve bu iş gruplarını oluşturan iş kalemlerinin gerçekleştirilmesi halinde ödeme tutarının belirlenmesine ilişkin pursantaj cetveline ve inşaat iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarına yer verildiği, isteklilerden bu doğrultuda teklifleri ile birlikte teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ilişkin hesap cetveli ve bu iş kalemlerine ilişkin analizlerin istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ekinde; fiyat teklifinin genel icmaline, inşaat imalat kalemlerinin birim, miktar ve fiyatlarının yer aldığı maliyet listesi adı verilen hesap cetveline, mekanik ve elektrik tesisat imalatlarına ilişkin malzeme ve montaj bedellerini de gösteren birim, miktar ve fiyatlarının yer aldığı maliyet listesine, bir kısmı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarından, bir kısmı ekli fiyat tekliflerinden alınan, bir kısmı için de analiz sunulan inşaat ve iksa imalatlarına ilişkin birim maliyet fiyat listesine, 40 sayfa inşaat birim fiyat analizine ve bir kısım inşaat ve iksa imalatlarına ilişkin piyasadan alınan fiyat tekliflerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi firma tarafından inşaat ve iksa imalatlarına ilişkin sunulan birim maliyet fiyat listesi incelendiğinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2009 yılı için yayımlanmış birim fiyatları kullanılan veya analiz sunulan iş kalemlerinin dışındaki iş kalemleri için piyasadan fiyat tekliflerinin alındığı, ancak inşaat imalat grubunda yer alan 19.023/1, 19.053/1, 19.054, 19.055/A3, 21.011, 21.017/1, 21.054, 21.059, 21.062, 21.066, 21.067, 23.081, 23.244/G1, 25.048/2, 27.560/7 ve 28.092 poz no’lu imalat kalemleri ile iksa imalat grubunda yer alan 21.014 imalat kalemleri dahil Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyatları kullanılmayan, analiz de sunulmayan söz konusu iş kalemleri için hesap cetvelinde birim, miktar ve fiyat belirlendiği dikkate alındığında, fiyat teklifi alınan inşaat ve iksa imalatlarına ilişkin her bir iş kalemi için yukarıda yazılı idari şartname düzenlemesi gereği ayrıca analiz verilmesi gerektiği,

Diğer taraftan, başvuru sahibince elektrik ve mekanik tesisat imalatları ile alt kalemlerine ilişkin olarak maliyet listesi adı altında, yukarıda anılan Tebliğin 38.4 üncü maddesi uyarınca, malzeme ve montaj bedelini gösterecek biçimde sunulması nedeniyle, analiz olarak değerlendirilebilecek liste halinde 18 sayfa belgeye yer verildiği görülmekle birlikte, imalat kalemlerine ilişkin sunulan listelerin sonunda malzeme ve montaj dahil toplam fiyatlara yer verilmediği, dolayısıyla söz konusu belgelerin hesap cetveli niteliğini haiz olmadığı, söz konusu imalatlara ilişkin analizlerin sunulup sunulmadığının usulüne uygun olarak verilen hesap cetveline göre tespit edilebileceği, bu itibarla idari şartname düzenlemesi gereği, anılan imalatlar ile iş kalemlerine ilişkin olarak ayrıca liste halinde düzenlenmiş, her bir imalata ilişkin toplam teklifi gösteren hesap cetvelinin de sunulması gerektiği,

Bunun yanında, ihale dokümanı ekinde verilen, pursantaj cetvelinde yer alan, elektrik imalatlarına ilişkin 727-414 poz numaralı “2x10 mm2 NYM Kablo” iş kaleminin, analiz olarak değerlendirilen maliyet listesinde, benzer kalemler pursantaj listesinde olduğu gibi aynen yer almasına rağmen, malzeme ve montaj bedelini gösterecek biçimde yer almadığı, dolayısıyla söz konusu iş kalemine ilişkin analizin bulunmadığı,

Mekanik tesisat imalat grubu içerisinde yer alan sıhhi tesisat, müşterek tesisat, doğalgaz, yangın, klima ve havalandırma tesisatları iş kalemlerine ilişkin analiz olarak değerlendirilen maliyet listesinin de mahal listesinde ve pursantaj cetvelinde yer alan iş kalemlerine uygun olarak hazırlanmadığı, mahal listesinde ve pursantaj cetvelinde poz numaraları belirtilen iş kalemlerinin bir kısmına listede hiç yer verilmediği (örneğin doğalgaz tesisatı içerisinde yer alan 210-813 poz numaralı, ‘ 1” doğalgaz küresel vana’ kalemi ile yangın tesisatı içerisinde yer alan 238-520 poz numaralı ‘15 atmosfer basınçlı, vidalı hava kompresörü’ kalemine listede yer verilmediği, dolayısıyla söz konusu kalemlere ilişkin malzeme ve montaj bedelini gösteren analizlere yer verilmediği gibi anılan kalemlerin hiç fiyatlandırılmadığı),

Anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibince, şikayet dilekçesinde, Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararına da atıfta bulunularak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre yeterlilik belgeleri arasında analizlerin sunulması hususunun bulunmadığı, bu nedenle analizlerin eksik sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının, hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

_“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”_ hükmü yer almaktadır.

İhale ilanında da yer alan, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin istekliler tarafından sunulmasının zorunlu olduğu yönündeki düzenlemeye ilişkin olarak başvuru sahibince süresi içinde idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı, bu nedenle ihale dokümanına süre yönünden başvuru hakkının ortadan kalkmış olduğu görülmüştür. Dolayısıyla doküman hakkında, şikayete konu edilmeyen bu husus açısından başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde; başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına ve mevzuat hükümlerine uygun olarak, inşaat elektrik ve mekanik tesisat imalatlarına ilişkin bir kısım iş kalemlerine ait analizlere, teklif ekinde yer verilmediği anlaşıldığından idarece anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**