KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UY.II-1662
BAŞVURU SAHİBİ:
Ceka İnşaat ve Tic. A.Ş. - Mercan İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Cinnah Caddesi, Kuloğlu Sokak, No:19/2, 06690, Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Nevşehir Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, 2000 Evler Mahallesi, Zübeyde Hanım Caddesi, 50300, NEVŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/29202 İhale Kayıt Numaralı "Merkezi Derslik Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.06.2010 tarih ve II.Y.14.18.0199/2010-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Nevşehir Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 29.03.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Merkezi Derslik Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ceka İnşaat ve Tic. A.Ş. - Mercan İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 07.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.05.2010 tarih ve 11931 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İddia konusu standart form üzerinde yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak isteklilere yapılan tebligat uygulamaları ile ilgili olarak ihaleyi yapan idarenin söz konusu mevzuata aykırılık taşıyan işlemlerinin değerlendirmek üzere üst idareye bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdareye yapılan şikâyet başvurusunun, mevzuatta belirlenen süreler içerisinde yapılmaması gerekçesiyle reddedilmesinin hukuka ve Tebligat Kanununa aykırı olduğu; kamu ihale mevzuatına göre, idarelerin ihale dokümanlarını hazırlarken Kamu İhale Kurumunca hazırlanan standart formları aynen kullanmak zorunda olmalarına karşın, başvuru konusu ihalede, ihale dokümanı satın alındığına dair formun, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki “KİK004.0/Y” numaralı standart formdan farklı bir şekilde düzenlendiği; idarece hazırlanan söz konusu formda, sadece e-posta ve faks bildiriminin kabul edildiğini içeren, yani isteklileri e-posta ve faks bildirimini kabul etmeye mecbur bırakan bir düzenlemenin bulunduğu; idare bu konuda uyarıldığında, idare yetkililerinin, e-posta ve faks bildirimini kabul etmeyenlere dosya verilmeyeceğini söyledikleri; tüm isteklilerin bu seçeneği işaretlemek zorunda bırakıldığı; idarenin Kamu İhale Kurumundan izin aldığını söyleyerek, bahsi geçen standart formda bulunan “kabul etmiyorum” kutucuğunu iptal etmesinin mevzuata aykırı olduğu; firmalarının başvuru mektubunda elektronik posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirtmesine karşın, doküman satın alındığına dair belgede, e-posta ve faks bildiriminin kabul edildiğine dair seçeneğin zorlama ile işaretlettirilmesi suretiyle, idare tarafından adaylara yapılacak bildirimlerin bu kabule göre yapılmasının hukuka aykırı olduğu; kamu ihale mevzuatına göre e-posta ve faks ile yapılan bildirimlerin idarece teyit edilmesi gerektiği, buna karşın ihaleyi yapan idarenin, bildirimin firmaları tarafından alındığını teyit etmeden işlem yaptığı, idarenin elinde, ön yeterlik değerlendirme sonucu ile ilgili belgenin bildiriminin firmalarınca alındığına dair hiçbir bilgi-belge bulunmadığı, söz konusu bildirimin idarece iddia edildiğinin aksine, başvuru sahibi tarafından 22.04.2010 tarihinde değil, 05.05.2010 tarihinde tebellüğ edildiği; idarenin, şikâyet başvurularını süre yönünden red kararının iptal edilerek şikâyetlerine esastan cevap verilmesinin sağlanmasının gerektiği,

2. Pilot ortak CEKA İnş. ve Tic. A.Ş.’ye ait iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymaması gerekçe gösterilerek yeterlik başvurularının kabul edilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, iş deneyim belgesine konu olan işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B (II) grubundaki işler arasında sayılan “Üniversite Kampüsleri” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; bunun dışında Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin yedinci fıkrasına göre özel ortaklara ait iş deneyim belgelerinin, istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ını karşılamasının yeterli olduğu ve benzer iş tanımına uygun olmasının gerekmediği, özel ortağa ait ş deneyim belgesinin gerekli asgari şartı karşıladığı; ön yeterlik değerlendirilmesinde yeterli görülen diğer isteklilerden bir kısmının iş deneyim belgelerindeki iş konularının sözü edilen B (II) grubundaki işler arasında olmaması sebebiyle diğer isteklilerin bu kapsamdaki belgelerinin yeniden incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ilk iddiası ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanunun“Bildirim ve tebligat esasları”başlıklı 65 inci maddesinde;****“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

_ 1) İmza karşılığı elden._

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

_ 3) Elektronik ortamda._

_ 4) Faksla._

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır._

_ …_

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”_ hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları”**** başlıklı 7 nci maddesinde;****“(1) Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

_(2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

_(3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir…” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları”**** başlıklı 24 üncü maddesindeki hüküm de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları”**** başlıklı 7 nci maddesindeki hüküm ile aynı yöndedir.

Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalede, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, isteklilerce, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir. Adayların doküman satın aldıklarına dair formun ve başvuru formlarının şekilleri ve içerikleri Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki standart form örnekleri ile belirlenmiştir.

Bu konu hakkında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması”**** başlıklı 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “KİK004.0/Y” __ numaralı ve __“Ön Yeterlik / İhale Dokümanının Satın Alındığına İlişkin Form” __ isimli standart formda bulunan ikinci tablo aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

¨ İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.

¨ Elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmiyorum. ²

Dokümanı Alanın Adı Soyadı

Teslim Eden İdare Yetkilisinin

[istekli olabilecek kişinin / adayın kaşesi]

Adı Soyadı

[Doküman alanın imzası]****

Görevi

[Posta yoluyla gönderilmesi durumunda bu bölüm boş bırakılacaktır]

İmza

Yine, mezkûr Yönetmeliğin “KİK015.1/Y” numaralı ve “Belli İstekliler Arasında İhale Usulünde Ön Yeterlik/Pazarlık Usulünde Yeterlik Başvuru Formu” isimli standart formun beşinci maddesinde; “5) Yukarıda yer alan [ elektronik posta adresime tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum/ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.]2” __ ibaresi bulunmaktadır. Söz konusu maddeyi açıklayan iki numaralı dipnotta ise “Aday / istekli kabul ettiği seçeneği yazacaktır.” ifadesi bulunmaktadır.

__

İhale işlem dosyasında bulunan, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı konumundaki Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının satın alındığına dair formda, adı geçen firmanın bir faks numarası verdiği ve ilgili belge üzerinde bulunan “İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.” seçeneğini işaretlediği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklif dosyasında bulunan başvuru mektubunun beşinci maddesinde ise, “Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.” __ ibaresi bulunmaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibi iş ortaklığının, doküman satın alındığına dair belgede faks ile yapılacak tebligatı kabul etmesine karşın, teklif dosyasında bulunan başvuru mektubunda, faks ile yapılacak tebligatı kabul etmediği anlaşılmaktadır. Doküman satın alındığına ilişkin belgede bulunan faks numarası ile başvuru mektubunda bulunan faks numarasının ise birbirinden farklı olduğu görülmüştür.

Yukarıda her iki dokümanda bulunan seçeneklerle ilgili olarak yapılan tespitten, doküman satın alınma tarihinden ihaleye başvuru tarihine kadar olan süreç içerisinde idare tarafından istekliye faks yoluyla tebligat yapılabileceği, ön yeterlik değerlendirmesine başvuru tarihinden itibaren ise idare tarafından istekliye yapılacak tebligatların ancak posta yoluyla yapılabileceği sonucuna varılmaktadır.

Buna karşın, ihale işlem dosyasında yapılan incelemede, yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece yeterli bulunmayan adaylara yapılan 22.04.2010 tarihli bildirim yazısının, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı konumundaki Ceka İnş. ve Tic. A.Ş.’ne hitaben yazıldığı, ilgili belge üzerinde adı geçen firmanın posta adresinin bulunduğu görülmesine karşın, söz konusu kararın, gerek doküman satın alındığına dair belge üzerinde gerekse de şirket kaşesinde bulunan, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağına ait olan faks numarasına faks yoluyla tebliğ edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu yeterlik kararının posta yoluyla da isteklilere tebliğ edildiğine dair üzerinde barkod numaralarının bulunduğu bir liste de ihale işlem dosyasında bulunmaktadır. Yeterlik kararı üzerinde başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının isim ve adresi bulunmasına rağmen, bahsi geçen liste üzerinde yine özel ortağın adı ve adresinin yer aldığı belirlenmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibi iş ortaklığına ait başvuru mektubu üzerinde tebligat adresi olarak pilot ortağın adresi gösterilmesine karşın, idarece ön yeterlik değerlendirme tarihi sonrasında yapılan bir işleme ilişkin tebligatta özel ortağın adresinin kullanıldığı görülmektedir. Belirtilen listede bulunan barkod numarası yardımı ile internet ortamında PTT kayıtlarına bakıldığında, 22.04.2010 tarihli yeterlik kararının tebliğ edildiği tarihinin 06.05.2010 olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibi iş ortaklığı ise söz konusu kararın tebellüğ edildiği tarihi itirazen şikâyet başvurusunda 05.05.2010 olarak beyan etmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, ön yeterlik değerlendirmesine başvuru tarihinden sonra idarece yapılan işlemlerde, başvuru sahibine yapılacak tebligatlarda başvuru sahibince başvuru mektubunda belirtilen tebligat şeklinin esas alınması gerektiğinden, yeterlik kararının başvuru sahibine tebliğ 05.05.2010 olarak alındığında, ihale işlem dosyasında bulunan, idarece sözü geçen iş ortaklığının şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında, şikâyet başvurusunun idare kayıtlarına girdiği tarih 07.05.2010 olarak belirtildiğinden, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun süre açısından mevzuata aykırılık teşkil etmemesi nedeniyle başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmüştür.

Ek olarak, ihale işlem dosyasında bulunan belgelerden, 21 adet firmanın ihale dokümanı satın aldığı belirlenmiştir. Bu 21 adet firmaya ait doküman satın alındığına dair belgeler incelendiğinde, söz konusu belgelerin hiç birisinin yukarıda belirtilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “KİK004.0/Y” __ numaralı ve __“Ön Yeterlik / İhale Dokümanının Satın Alındığına İlişkin Form” __ isimli standart forma uygun olmadığı belirlenmiştir. 19.03.2010 ile 23.03.2010 tarihleri arasında sıralanan yedi adet doküman satın alındığına dair belgede, idarece adaylara yönelik tebligatın nasıl yapılacağına ilişkin her iki seçenekte de elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasının kabul edildiğine dair ifadeler bulunmaktadır:

¨ İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.

¨ Elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasını kabul ediyorum.

Dokümanı Alanın Adı Soyadı

Teslim Eden İdare Yetkilisinin

Bahadır… Ltd. Şti.’ne ait doküman satın alındığına dair belge üzerinde, ihale dokümanının 23.03.2010 tarihinde, saat 16:38:34’de satın alındığı bilgisi mevcut iken, YDA... A.Ş.’ne ait doküman satın alındığına dair belge üzerinde, ihale dokümanının 23.03.2010 tarihinde, saat 16:49:25’de satın alındığı bilgisi mevcut olmasına karşına, zikredilen ikinci firmaya ait 16:49’da düzenlenen belge üzerinde bulunan, idarece adaylara yönelik tebligatın nasıl yapılacağına ilişkin seçenekler ile ilgili kısmın, saat 16:38’de düzenlenen belgeye göre farklı bir içeriğe sahip olduğu tespit edilmiştir. 23.03.2010 tarihinde saat 16:49’da düzenlenen belgeden 29.03.2010 tarihine kadar olan doküman satın alındığına dair belgelerin hepsinin aşağıdaki gibi olduğu görülmüştür:

¨ İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum.

Fax No:

Dokümanı Alanın Adı Soyadı

Teslim Eden İdare Yetkilisinin

Daha önce de belirtildiği gibi, başvuru konusu ihalede, 21 firma doküman satın almıştır. Yukarıda yapılan iki çeşit doküman satın alındığını gösteren belge türünün de, kamu ihale mevzuatında belirlenen şekil ve içerik şartlarını taşımadığı görülmesine karşın, ihale işlem dosyasında bulunan belgelerden, söz konusu firmalardan hiç birisinin, ön yeterlik başvurusu öncesinde, belirtilen dokümanın mevzuata aykırılık taşıdığına yönelik olarak idareye bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı belirlenmiştir.

Buna karşın, doküman satın alan 21 firmadan 16’sının elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasının kabul edildiğine dair seçeneği işaretlediği, bu seçeneği işaretleyenlerden bazılarının ihale işlem dosyasında bulunan ilgili belgelerinde faks numaralarının bulunmadığı, 21 firmadan beşinin bu seçenekleri işaretlememek suretiyle faks yoluyla tebligatı kabul etmediği, bu beş firmadan ikisinin ise söz konusu seçenekleri işaretlememesine karşın belge üzerindeki ilgili kısma faks numarasını yazdığı tespit edilmiştir.

Konu ile ilgili bir örnek olarak, başvuru konusu ihalede idarece yeterlik başvurusu kabul edilen adaylardan Fuat Aysoy’a ait ihale işlem dosyasında bulunan doküman satın alındığına dair belgede, adı geçen kişinin elektronik posta adresine/faks numarasına bildirim yapılmasının kabul edildiğine dair seçeneği işaretlemediği ancak faks numarasını verdiği, sözü edilen kişinin teklif dosyasında bulunan başvuru mektubunda ise “Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.” __ açıklaması bulunması karşın, başvurusu idarece yeterli görülmesi sebebiyle bahsi geçen kişiye gönderilen “teklif vermeye davet” yazısının faks yoluyla ilgiliye tebliğ edildiği müşahede edilmiştir.

__

Yapılan tespitler doğrultusunda, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihaleler, idarelerce kamu ihale mevzuatı çerçevesinde yürütülmek zorunda olduğundan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki iddia konusu standart formda yer alan ve ihale sürecinde doküman satın alan kişi veya kuruluşlara idare tarafından yapılacak bildirimlerin vasıtası hususunda isteklilere seçenek sağlayan kısmın başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından değiştirilmesi suretiyle, doküman satın alanların, yalnızca elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasının kabul edilmesine yönlendirilmesinin mevzuat açısından aykırılık taşıması sebebiyle, bu durumun değerlendirilmek üzere üst idaresine bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece başvuru sahibine tebliğ edilen 22.04.2010 tarihli yeterlik değerlendirmesi sonucunun bildirildiği belgede; “… ön yeterlik şartnamesinin 7.6. maddesinde belirtilen ihalede benzer iş olarak kabul edilecek İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan (B-II) grup işlere ilişkin sunmuş olduğu Ankara Üniversitesi İletişim Fakültesi, Mühendislik Fakültesi, Beden Eğitimi ve Spor Yüksek Okulu ikmal işine ait iş deneyim belgesi ile ilgili fakülte binaları yapımı işlerinin Kamu İhale Kurulunun 2006/UY.Z-3148 ve 2008/UY.II-4532 numaralı kararlarına konu olduğu ve ilgili kararlarda söz konusu işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyimi Olarak Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin BIII grubunda yer aldığına karar verildiğinden ve İzmit Devlet Hastanesi ek bina yapımı işine ait iş deneyim belgesi Kamu İhale Kurulunun 2010/UY.III-530 numaralı kararında açıkça belirttiği üzere Yapım İşlerinde İş Deneyimi Olarak Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan (B-II) grubu işler kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Adı geçen ortak girişime ait ön yeterlik başvuru dosyası değerlendirme dışı bırakılmıştır…” ifadeleri bulunmaktadır.

Ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin altıncı fıkrasında; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan (B-II) grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

__

Aynı şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “ Merkezi derslik binası ” şeklinde, ihale konusu işin miktarı ve türü; “ Merkezi derslik binası – yapım işi ” şeklinde ifade edilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ ekindeki**** Benzer İş Grupları Listesinin**** “Üstyapı (Bina) Grubu İşler”**** başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümü** ;****

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” şeklinde belirlenmiştir.__

İhale işlem dosyasında bulunan idari şartnamede, ihale dokümanı kapsamında teknik şartname, uygulama projesi ve mahal listesi olduğu belirtildiği halde Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında söz konusu belgelere rastlanmamasına karşın, anılan şartnamenin 2 nci maddesindeki düzenlemeden, ihale konusu işin konusu olan derslik binasının, bir üniversite yerleşkesini oluşturan yapılar topluluğu veya bilimsel araştırma binası gibi özelliği olan bir yapı olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıdan bakıldığında, başvuru konusu işin, anılan Tebliğin (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler” bölümünde sayılan işler arasında değil, Tebliğde aynı kısmında yer alan “III. Grup İşler” bölümünde sayılan işler arasında olduğu ve “III. Grup İşler” arasında olan bir iş için “II. Grup İşlerin” benzer iş olarak gösterilmesinin rekabeti daralttığı sonucuna varılmasına karşın, bu hususta dokümana yönelik olarak idareye yapılmış bir şikâyet başvurusuna ihale işlem dosyası dahilinde rastlanmadığından, ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu neticesine ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının başvuru dosyasında beş adet iş deneyim belgesi olduğu görülmüştür. Bu beş iş deneyim belgesinden, yeterlik değerlendirmesi için ön yeterlik şartnamesinin 7 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre sunulan iki iş deneyim belgesi arasında bulunan pilot ortak Ceka İnş. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde, işin adı, “Ankara Üniversitesi İletişim Fakültesi, Mühendislik Fakültesi, Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu ikmal inşaatı işi” olarak; özel ortak Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde ise işin adı, “İzmit Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı” şeklinde belirtilmiştir. Ön yeterlik şartnamesinin 7 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasının birinci bendinin birinci alt bendine göre ise bir tanesi pilot ortağa ve diğer ikisi özel ortağa ait olmak üzere üç adet iş deneyim belgesi sunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan iş, İletişim Fakültesi, Mühendislik Fakültesi ile Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokuluna ait üç ayrı binanın ikmal inşaatıdır. Dolayısıyla, iş deneyim belgesine konu olan işin, her ne kadar bir üniversite yerleşkesinin tamamını ihtiva etmese de, bir yerleşkeyi oluşturan bir grup yapının ikmal inşaatı yani tamamlanması ile ilgili olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinde bulunan işin, mezkûr Tebliğin (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler” bölümünde sayılan işler arasında kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılarak iddia yerinde görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının bir kısmında, ön yeterlik değerlendirilmesinde yeterli görülen isteklilerden bir kısmının iş deneyim belgelerindeki iş konularının, sözü edilen B(II) grubundaki işler arasında olmaması sebebiyle sözü edilen isteklilerin bu kapsamdaki belgelerinin yeniden incelenmesi gerektiği iddia edilmektedir. ****

Bu çerçevede, ön yeterlik başvurusunda bulunan diğer adayların iş deneyim belgelerinin incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale üzerinde kalan firma olan Ekintaş İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu dört adet iş deneyim belgesinden bir tanesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ ekindeki**** Benzer İş Grupları Listesinin**** “Üstyapı (Bina) Grubu İşler”**** başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu iş deneyim belgesinde işin adı “… Araştırma ve Uygulama Hastane İnşaatı” şeklindedir.

İdarece yeterlik başvurusu kabul edilen Rit İnş. Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.-Özyay İnş. Taah. ve Tic. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Rit… A.Ş. tarafından sunulan “… Çocuk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Hastanesi ikmal inşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin, anılan Tebliğin İş Grupları Listesinin**** “Üstyapı (Bina) Grubu İşler”**** başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olarak kabul edildiği görülmüştür.

Yine, idarece yeterlik başvurusu kabul edilen Fuat Aysoy & İlk-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Fuat Aysoy tarafından sunulan “… Devlet Hastanesi Ek Bina (175 Yatak) İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin anılan Tebliğin İş Grupları Listesinin**** “Üstyapı (Bina) Grubu İşler”**** başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Buna karşın, Değerlendirmeye Alınan Adayların Yeterlik Değerlendirme Sonucu başlıklı tutanakta, ön yeterlik başvuru için başvuran Gürbüz İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu “…Devlet Hastanesi (500 yatak) İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin anılan Tebliğin İş Grupları Listesinin**** “Üstyapı (Bina) Grubu İşler”**** başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olmadığı belirtilerek adı geçen firmanın başvurusunun yeterli görülmediği tespit edilmiştir.

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde; “Sağlık kurumları işlevlerine göre 5 gruba ayrılır:

__

a) İlçe / belde hastanesi: Bünyesinde 112 hizmetleri, acil, doğum, ayaktan ve yatarak tıbbi müdahale, muayene ve tedavi hizmetleri ile koruyucu sağlık hizmetlerini bütünleştiren, görev yapan tabiplerin hasta kabul ve tedavi ettiği, ileri tetkik ve tedavi gerektiren durumlarda hastaların stabilize edilerek uygun bir şekilde sevkinin sağlandığı sağlık kurumlarıdır.

b) Gün hastanesi: Birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumlarıdır.

c) Genel hastaneler: Her türlü acil vak’a ile yaş ve cinsiyet farkı gözetmeksizin, bünyesinde mevcut uzmanlık dallarıyla ilgili hastaların kabul edildiği ve ayaktan ve yatarak hasta muayene ve tedavilerinin yapıldığı en az 50 yataklı sağlık kurumlarıdır.

d) Özel dal hastaneleri: Belirli bir yaş ve cins grubu hastalar veya belirli bir hastalığa tutulanların, yahut bir organ veya organ grubu hastalarının müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilitasyonlarının yapıldığı sağlık kurumlarıdır.

e) Eğitim ve araştırma hastaneleri: Öğretim, eğitim ve araştırma yapılan uzman ve yan dal uzmanların yetiştirildiği genel ve özel dal sağlık kurumlarıdır.

Yataklı tedavi kurumlarındaki poliklinik hizmetlerine halkın kolay ulaşabilmesi, hastane polikliniklerindeki yığılmaların önlenmesi amacıyla hastanelere bağlı olarak semt poliklinikleri kurulabilir. Semt polikliniklerinin açılması, hizmetin veriliş şekli, poliklinik ve acil servis hizmetlerinin çalışma usul ve esasları ile burada görevli personelin, görev, yetki ve sorumluluklarına dair usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak bir Yönerge ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ ekindekiBenzer İş Grupları Listesinin“Üstyapı (Bina) Grubu İşler”başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler” bölümünün üçüncü maddesinde “Özelliği olan ihtisas hastaneleri” , “III. Grup İşler” ****bölümünün 12 nci maddesinde ise “Hastaneler, doğumevleri, rehabilitasyon ve tedavi merkezleri”şeklinde bir belirleme yapılmasına karşın,“özelliği olan ihtisas hastaneleri”ve “hastane” kavramlarının içeriği hakkında yapılmış bir tespit mevcut değildir. Ancak, yukarıda belirtilen Yönetmelikte bahsi geçen ve sadece teşhis tedavi hizmeti veren genel hastanelerden farklı olarak, tıbbi eğitim ve araştırma konularında hizmet veren eğitim ve araştırma hastanelerinin de anılan Tebliğin B (II) grubunda sayılan işlere uygun olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, ihale üzerinde kalan firma ile Rit…A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin idarece benzer iş tanımına uygun olarak kabul edilmesinin mevzuata aykırılık taşımadığı neticesine ulaşılmıştır.

Bu tespit haricinde, genel hastaneler, mezkûr Tebliğin İş Grupları Listesinin“Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işler arasında değil,“III. Grup İşler” bölümünde sayılan işler arasında bulunmaktadır. Bu doğrultuda,** idare tarafından, Gürbüz İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu “…Devlet Hastanesi (500 yatak) İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin anılan Tebliğin İş Grupları Listesinin“Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olarak kabul edilmediği dikkate alındığında, idarece yeterlik başvurusu kabul edilen Fuat Aysoy & İlk-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Fuat Aysoy tarafından sunulan “… Devlet Hastanesi Ek Bina (175 Yatak) İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin de anılan Tebliğin İş Grupları Listesinin“Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı (B) kısmında yer alan “II. Grup İşler”** bölümünde sayılan işlere uygun** olarak kabul edilmemesi gerektiğinden, Fuat Aysoy & İlk-Taş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının başvurusunun değerlendirme dışı bırakılması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular”**** başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;****“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir…”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, Kurulca düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir.

Ancak, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan başvuru konusu ihalenin ön yeterlik değerlendirme aşamasından teklif değerlendirme aşamasına geçmiş olduğu, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen beş isteklinin 17.05.2010 tarihinde tekliflerini verdiği ve idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin istekliler huzurunda açıklandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin idarece tekrar değerlendirmeye alınmasının mümkün olmamasından dolayı yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2. İddia konusu standart form üzerinde yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak isteklilere yapılan tebligat uygulamaları ile ilgili olarak ihaleyi yapan idarenin mevzuata aykırılık taşıyan söz konusu işlemlerinin değerlendirmek üzere YÖK'e bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

____

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] toplam 20.164.807,95 TL olarak belirlendiği, ihalenin 15.504.903,67 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 17.650.000,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] , en yüksek teklif tutarından % 14 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Yükseköğretim Kurulu’na bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

** Kazım ÖZKAN **

** KurulÜyesi **