KİK Kararı: 2010/UY.II-1652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UY.II-1652
BAŞVURU SAHİBİ:
Oba İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. İller Sok. No: 38 06580 Mebusevleri / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü, Malzeme Dairesi Başkanlığı Talatpaşa Bulvarı No:3 Altındağ / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/39580 İhale Kayıt Numaralı "Eskişehir (Hasanbey) Lojistik Merkezi Iı. Kısım İnşaat İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.06.2010 tarih ve II.Y.1508.0160/2010-76 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 09.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eskişehir (Hasanbey) Lojistik Merkezi II. Kısım İnşaat İşleri” ihalesine ilişkin olarak Oba İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin 26.05.2010 tarih ve 12414 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede,

1. İlanda ve dokümanda iş deneyiminde dikkate alınacak benzer işlerin “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde” yer alan G/I ve G/II grubu işler olarak belirtildiği, ancak idarenin ihale konusu işinin G/I ve G/II grubu işler ile uyumlu olmadığı, ihale konusu iş için B / III grubu işlerin uygun olduğu, idarenin ihalede rekabeti engellediği, ihale dokümanının yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2. İhale dokümanı satış bedelinin 5.000 TL olduğu, bu fiyatın benzer işlere ait ihale bedellerine göre çok yüksek olduğu, dokümanın satış bedelinin basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedel olarak belirlenmesi gerektiği,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinde;

_“İstekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder, _

__

_ İstekli olabilecek ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade eder.” _şeklinde tanımlanmıştır.

**** Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun 55 inci maddesinde ise;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir._

.…” hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” __ başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, _

__

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir._

__

_ ….”_ hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” __ başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

_(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. _

__

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü __

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Süreler;

__

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, _

__

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

_ ……….. _

__

_ izleyen günden itibaren başlar”_ hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında;

“(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

**** Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde;

İhalenin 21.04.2010 tarihinde ilan edildiği,

Başvuru sahibinin 27.04.2010 tarihinde idareye verdiği dilekçe ile; ilanda belirtilen iş deneyiminde dikkate alınacak benzer iş tanımına karşı şikayette bulunduğu,

Başvuru sahibinin 05.05.2010 tarihinde tekrar ilanda belirtilen benzer iş tanımına karşı idareye şikayette bulunduğu,

Söz konusu dilekçelerin idareye verildiği tarihlerde, başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı, zira 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre; ihale dokümanına karşı istekli olabilecek sıfatıyla şikayette bulunabilmek için ihale dokümanı satın alınmasının gerekli olduğu,

Başvuru sahibinin 12.05.2010 tarihinde doküman satın aldığı,

Başvuru sahibinin 13.05.2010 tarihinde yeniden idareye şikayette bulunduğu, bu defa şikayet dilekçesinde hem ilanda ve şartnamede belirtilen benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı, hem de doküman satış bedelinin yüksek olduğu hususunda iddialara yer verildiği,

Başvuru sahibinin (05.05.2010 tarihli) şikayet dilekçesinde belirtilen iddialara, İdarenin 14.05.2010 tarihli yazı ile cevap verdiği ve iş deneyiminde dikkate alınacak benzer işlere ilişkin şikayeti reddettiği,

Başvuru sahibinin 17.05.2010 tarihinde yeniden ilanda belirtilen benzer iş tanımına karşı idareye şikayette bulunduğu,

Başvuru sahibinin 26.05.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile idarece yapılan benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı ve doküman satış bedelinin yüksek olduğu hususunda iddialara yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddiaları benzer iş tanımına karşı ve ihale dokümanı satış bedeline karşı olmak üzere ikiye ayrılmakta olup şikayete konu her iki husus da ihale ilanında bulunmaktadır.

1. İsteklilerin iş deneyiminde dikkate alınacak benzer iş tanımı hususundaki şikayet açısından yapılan değerlendirme;

İlandaki tanımlamaya karşı süresinde idareye şikayete bulunulmuştur. Ancak şikayet tarihi (27.04.2010) itibariyle ihale dokümanı satın alınmamış olduğundan bu tarihte başvuru sahibinin şikayet ehliyeti bulunmamaktadır. İhale dokümanının satın alındığı 12.05.2010 tarihinde ise şikayet ehliyeti kazanılmış olmakla birlikte ilana karşı idareye 10 günlük başvuru süresi geçirilmiştir. Dolayısıyla, mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre, benzer iş tanımı hususunda idareye yapılan başvuru mevzuata uygun değildir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Bu durumda, mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre, benzer iş tanımı hususunda Kuruma yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

2. İhale dokümanı satış bedelinin mevzuata aykırı olarak çok yüksek (5.000,00 TL) belirlendiği hususundaki şikayet açısından yapılan değerlendirme;

İhale dokümanının satış bedeli 5.000 TL olarak ilanda belirtilmiştir. Başvuru sahibi 12.05.2010 tarihinde doküman satın almış ve 13.05.2010 tarihinde idareye verdiği dilekçesinde doküman bedeline karşı şikayette bulunmuştur. Ancak, 13.05.2010 tarihi itibariyle ilandaki düzenlemeye karşı başvuru süresi geçmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla, mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre, doküman bedeline ilişkin olarak Kuruma yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

Netice itibariyle, yapılan incelemeden, ihale ilanındaki şikayete konu düzenlemelere karşı yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak başvurulmadığı anlaşılmış olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvurunun reddine,

2. Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Ulaştırma Bakanlığına gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

3071 Sayılı “Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun” un 7 nci maddesi; “Türk vatandaşlarının ve Türkiye’de ikamet eden yabancıların kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvuruların sonucu veya yapılmakta olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verilir. İşlem safahatının duyurulması halinde alınan sonuç ayrıca bildirilir.” şeklinde olup, “Dilekçe ve Bilgi Edinme Hakkının Kullanılması” konulu 2004/12 sayılı Başbakanlık genelgesinde de anılan Kanun hükümlerinin uygulanmasına açıklık getirilmiştir.

**** Başvuru konusu ihalede;

İhalenin 21.04.2010 tarihinde ilan edildiği,

Başvuru sahibinin 27.04.2010 tarihinde idareye verdiği dilekçe ile; ilanda belirtilen iş deneyiminde dikkate alınacak benzer iş tanımına karşı şikayette bulunduğu,

Başvuru sahibinin 05.05.2010 tarihinde ilanda belirtilen benzer iş tanımına karşı tekiden idareye şikayette bulunduğu,

Söz konusu dilekçelerin idareye verildiği tarihlerde, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı,

Başvuru sahibinin 12.05.2010 tarihinde doküman satın aldığı,

Başvuru sahibinin 13.05.2010 tarihinde yeniden idareye şikayette bulunduğu, bu defa şikayet dilekçesinde hem ilanda ve şartnamede belirtilen benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı, hem de doküman satış bedelinin yüksek olduğu hususunda iddialara yer verildiği,

Başvuru sahibinin (05.05.2010 tarihli) şikayet dilekçesinde belirtilen iddialara, İdarenin 14.05.2010 tarihli yazı ile cevap verdiği ve iş deneyiminde dikkate alınacak benzer işlere ilişkin şikayeti reddettiği,

Başvuru sahibinin 17.05.2010 tarihinde yeniden ilanda belirtilen benzer iş tanımına karşı idareye şikayette bulunduğu,

Başvuru sahibinin 26.05.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile idarece yapılan benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı ve doküman satış bedelinin yüksek olduğu hususunda iddialara yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatı gereği, ilana yönelik ilk başvurusunu yaptığı anda doküman satın almadığından dolayı başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı söylenebilirse de, 3071 Sayılı Kanun hükümleri gereği idareye şikayet başvurusunda bulunan isteklinin idareden cevap alamaması üzerine doküman satın almak zorunda kaldığı (kaldı ki dokümanın geç satın alınma nedeninin şikayet konusu olan ve 5.000,00 TL olarak belirlenen doküman satış bedeli olduğu açıktır.) ve şikayet ehliyetine hak kazandığı, idareye yapılan ilk başvurunun da süresi içinde yapıldığı;

Şikayet konularının, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğunu söyleyebilmek için şikayetin esastan incelenmesi gerektiği, Kurulca ihale dokümanı üzerinde bir inceleme yapılmaksızın yoruma dayalı olarak karar verilmesinin mevzuat hükümleriyle bağdaşmayacağı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, şikayet konusu hakkında sağlıklı bir karar verilebilmesi için şikayetin esastan incelenmesi gerektiği görüşümle Kurul Çoğunluğunun kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 09.06.2010 tarihinde gerçekleştirilecek olan "Eskişehir (Hasanbey) Lojistik Merkezi II. Kısım inşaat İşyeri" yapım işi ihalesinde;

1. ilanda ve dokümanda iş deneyiminde dikkate alınacak benzer işlerin "Yapım
   işlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde" yer alan G/l ve G/ll
   grubu işler olarak belirtildiği, ancak idarenin ihale konusu işinin G/l ve G/ll grubu işler ile
   uyumlu olmadığı, ihale konusu iş için B / III grubu işlerin uygun olduğu, idarenin ihalede
   rekabeti engellediği,

2. İhale dokümanı satış bedelinin 5.000 TL olduğu, bu fiyatın benzer işlere ait ihale
   bedellerine göre çok yüksek olduğu, dokümanın satış bedelinin basım maliyetini aşmayacak
   ve rekabeti engellemeyecek bir bedel olarak belirlenmesi gerektiği,

İhale dokümanlarının yeniden düzenlenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

**** İncelemeye konu ihalede;****

Kurul tarafından, ihale ilanının ihale dokümanına yansımış olan hükümlerine ilişkin mevzuata aykırılık iddiasının süre yönünden reddine karar verilmiş olmakla birlikte; söz konusu dokümandaki aykırılığın ilana yansımış hükümlerine ilişkin Kanun koyucu tarafından 10 gün içinde idareye şikayet ve Kuruma itirazen başvurusunda bulunabileceği Kanunun 55. maddesinde düzenlenmesine rağmen, iddia konusu düzenlemelerin ilanda yer alan düzenlemelere ilişkin olup olmadığı hususunun bir değerlendirmeyi gerektirdiği, bu değerlendirmenin de işin esasına geçilerek yapılması gerektiği, zira ön incelemeyle değerlendirilecek hususlar, başvurunun şekil bakımından gerekleri şartları taşıyıp taşımadığı (süre, sunulması gereken belgeler vb.) konuları ile sınırlı bir inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Burada ihale dokümanın ilana yansıyan hükümlerine ilişkin itirazen şikayet başvurusu olması sebebiyle bir yorum yapılması gerekmektedir. İtiraz edilen konuların ilana yansıyan hükümler olup olmadığı ancak yapılacak değerlendirme (yorum) sonucunda anlaşabileceğinden, işin esasına geçilerek itirazen şikayet başvurusunun sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu nedenle; söz konusu iddiaların işin esasına geçilerek değerlendirme yapılması ve yapılan değerlendirme sonucunda karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

**** Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi**