KİK Kararı: 2010/UY.II-1641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UY.II-1641 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
5 K Mühendislik Mimarlık Emrullah GENCER - Du-Ha Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kale Altı Doktorlar Sitesi No.13 K.2 BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bitlis Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, Taş Mahallesi Hükümet Konağı Kat:3 BİTLİS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/167932 İhale Kayıt Numaralı "Bitlis Ahlat Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2010 tarih ve II.Y.14.21.0264/2010-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bitlis Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 17.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bitlis Ahlat Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak 5 K Mühendislik Mimarlık Emrullah GENCER - Du-Ha Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.05.2010 tarih ve 11939 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede daha önce yaptıkları bir şikayet başvuru üzerine verilen 2010/UY.II-756 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, idarece, ortak girişimleri ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenip 21.04.2010 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak söz konu idareden firmalarına gönderilen 30.04.2010 tarihli yazıda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 68 inci maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu’nun internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada ortak girişimlerin pilot ortağı olan Emrullah Gencer hakkında kamu davası açılması nedeniyle adı geçenin ihalelere katılamayacağı belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının iade edildiği, ancak Emrullah Gencer hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianamede, işlendiği iddia edilen suçun “özel belgede sahteciliğe teşebbüs” suçu olduğu, bu nedenle söz konusu davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira ihalelerden dolayı kamu davası açılması kavramının Türk Ceza Kanunun 235 inci ve 236 ncı maddesinde belirtilen suçlar anlamında kullanıldığı, suç ve cezada Kanunilik ilkesi gereği yasaların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanması kıyas yapılarak genişletilemeyeceği, diğer taraftan Emrullah Gencer’in işlediği iddia edilen suçun ihaleyi ve ihale sonuçlarını etkilemesinin olanaksız olduğu, bununla birlikte, isnat edilen suçun, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.03.2006, E.2004/6958, K.2006/2117 sayılı kararına göre resmi belgede sahtecilik suçundan farklı olarak eylemin yapıldığı zaman değil belgenin kullanıldığı zaman gerçekleşeceği, iddianameye konu olayda ise, belgenin kullanılmasının söz konusu olmadığı, ayrıca doktrinde suçun tamamlanabilmesi için kullanmanın şart olduğu noktasında bir kabulün olduğu, kaldı ki iddia edilen “özel belgede sahteciliğe teşebbüs” suçunun hukuken ve fiilen imkansız durum olduğu, öğretide kabul edildiğine göre, suç kullanılmakla tamamlanan ani suç niteliği taşıdığından ve kullanmaktan önce suç bulunmadığından teşebbüse elverişli olmadığı, bu çerçevede, Emrullah Gencer hakkında açılan davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında olmadığından, ilgilinin yasak kapsamına alınmasının mümkün olmadığı, bu nedenle idarece tesis edilen işlemlerin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibi tarafından yapılan bir itirazen şikayet üzerine verilen 2010/UY.II-756 sayılı Kurul kararı doğrultusunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas sınır değerin altında kalarak sorgulama tabi tutulan ve bu sorgulama verdikleri cevap idarece uygun görülen Dağlı Müh. Emrullah Dağlı- Yeşilgül İnş. Elk.San.Tic.Ltd.Şti. Ortak Girişimi, Sulhaddin Karakuzu, Befat İnş.Mad. Gıda Turz.San. ve Tic. Ltd.Şti. ve Öz-Akaylar İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-Haydar Akay Ortak Girişim’inin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin, 31.03.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile sınır değerin hemen üstündeki teklif sahibi olan 5K Mühendislik Emrullah Gencer- Du-Ha Turz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ort. Girişim (başvuru sahibi) üzerinde bırakıldığı ve 21.04.2010 tarihli yazı ile anılan isteklinin sözleşme yapmaya davet edildiği, söz konusu idare yazısına istinaden sözleşme imzalamak üzere yapılan 28.04.2010 tarihli başvuruya, idarece; “ortak girişimin pilot ortağı olan Emrullah Gencer hakkında kamu davası açıldığı ve adı geçenin kamu ihalelerinden yasaklı olduğu bu nedenle kendileriyle sözleşme imzalanamayacağı” denilerek olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine söz konusu isteklinin yukarıda yer verilen iddia ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdarece, 31.03.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesi uyarınca sözleşme imzalanmadan önce yasaklı olup olmadığı hususunda 29.04.2010 tarihinde yapılan sorgulama sonucunda yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine, söz konusu ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenen Ersoy İnş. Tic. Koll. Şti. ile 11.05.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu ortak girişimin pilot ortağı olan Emrullah Gencer hakkında 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca açılan bir Kamu davasının bulunup bulunmadığı, adı geçen hakkında bir kamu davası açıldı ise, söz konusu davanın hangi tarihli olduğu ve Kuruma hangi tarihte bildirildiği ve adı zikredilenin hangi tarihten itibaren ihalelere katılamayacağı hususunda, 02.06.2010 ve 1107 sayılı yazı ile Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi istenilmiş olup, adı geçen Daire tarafından cevaben gönderilen 03.06.2010 tarih ve 198 sayılı yazıda; “Emrullah Gencer Hakkında Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığınca 08.01.2010 tarihi itibari ile kamu davası açıldığı, 22.03.2010 tarihinde Kuruma bildirildiği, 23.03.2010 tarihi itibari ile kamu davası açılanlar listesine eklendiği ve 08.01.2010 tarihinin kamu davasının açılışı ve ihalelere katılamayacağı tarihin başlangıcı olarak tespit edildiği” denilmiş ve söz konusu yazı ekine Emrullah Gencer hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianame ile Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığınca, Emrullah Gencer’e ilişkin 4734 sayılı Kanunun ilgili maddeleri uyarınca işlem yapılmasını teminen Kuruma gönderilen yazı konulmuştur.

4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde, idarelerce sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış olup, benzer hükümlere Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 68 inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idarece, söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca yapılan sorgulamada, Emrullah Gencer hakkında kamu davası açılması nedeniyle kamu ihalelerinden yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine adı geçenin pilot ortağı olduğu ortak girişim ihale dışı bırakarak, geçici teminatlarının iade edildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin 17.12.2009 tarihinde yapıldığı, söz konusu Emrullah Gencer hakkında kamu davasının açıldığı tarihin ise 08.01.2010 olduğu, Kurum’a Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Emrullah Gencer’in kamu ihalelerinden yasaklandığına dair yazının 22.03.2010 tarihinde bildirildiği, idarece Emrullah Gencer hakkında yasaklı olup olmadığına ilişkin sorgulamanın 29.04.2010 tarihinde yapıldığı ve adı geçenin yasaklı olduğunun bu tarihte anlaşıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında;“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2 maddesinde;“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Emrullah Gencer’in ihale veya son teklif verme tarihi itibari ile yasaklı olmadığı, ihale sürecinde hakkında kamu davası açılarak yasaklandığı, ihale üzerinde bırakılarak sözleşmeye davet edilen ve sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesi uyarınca yasaklı olup olmadığı sorgulanan adı geçenin, yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine, ortağı olduğu ortak girişim ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edildiği, idarece, ihale sürecinde yürütülen bu işlemler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda anılan maddeleri dikkate alındığında, idarenin işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibince Kurum’a başvuruda bulunduğu 20.05.2010 tarihli ilk dilekçesine ek olarak, ekinde hakkında kamu davası açılan Emrullah Gencer’in, üzerine atılı suçtan beraat ettiğine dair “duruşma tutanağı”ının yer aldığı 07.06.2010 tarihli ikinci bir dilekçe ile Kuruma başvuruda bulunarak, karar verme sürecinde bu hususun dikkate alınması istenmiştir.

2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul Kararında; “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır…” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibince, Kuruma gönderilen 07.06.2010 tarihli ikinci dilekçe ekinde yer alan “duruşma tutanağı”nda, söz konusu Emrullah Gencer’in üzerine atılı suçtan beraat ettiği, ancak henüz gerekçeli karar yazılmadığı için adı geçenin talebi üzerine bu tutanağın kendisine verildiği ifade edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.2.1 inci maddesine göre Kuruma gönderilen mahkeme kararlarının kesinleşme şerhinin taşıması gerektiği hüküm altına alınmış olup, 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici Kurul Kararının yukarıda yer verilen ilgili kısmına göre, hakkında kamu davası açılan kişilere, haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açıktır.

Başvuru sahibi tarafından, Kurum’a, karar verme sürecinde dikkate alınmak üzere gönderilen Emrullah Gencer’in yasaklanmasına dayanak teşkil eden kamu davasından beraat ettiğine dair “mahkeme tutanağı”nın, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadığı ve söz konusu tutanağın kesinleşme şerhinin taşımadığı, bu nedenle, bu aşamada söz konusu mahkeme tutanağının dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, idarece, Ersoy İnş. Tic. Koll. Şti. ile 11.05.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, idarece şikayet başvurusuna 10.05.2010 tarihinde cevap verildiği ve 11.05.2010 tarihinde Ersoy İnş. Tic. Koll. Şti. ile sözleşme imzalandığı, idarece söz konusu sözleşmenin 4734 sayılı Kanunda belirtilen süreler beklenmeden imzalandığından usulüne aykırı olduğu açıktır. Ancak, idarece imzalanan söz konusu sözleşme mevzuata aykırı olmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından şikayet başvurusunun reddedileceği, bunun sonucunda da idarece aynı istekli ile yeniden sözleşme imzalanması durumu ortaya çıkacağı dikkate alındığında, söz konusu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****