KİK Kararı: 2010/UY.II-1597

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UY.II-1597
BAŞVURU SAHİBİ:
HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret - Hamdi KAYNAK, Dikmen Cad. No.147/58 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
PTT Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı, Şehit Teğmen Kalmaz Cad. No:2 Kat:7 06101 Ulus-Altındağ / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/142344 İhale Kayıt Numaralı "Düzce Ptt Başmüdürlüğü Hizmet ve Dağıtım Toplama Merkezi Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.06.2010 tarih ve II.Y.13.41.0167/2010-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

PTT Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Düzce PTT Başmüdürlüğü Hizmet ve Dağıtım Toplama Merkezi Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret - Hamdi Kaynak’ın 26.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 13.05.2010 tarih ve 11361 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararı yazısında, ihalenin Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklifin belirlenip belirlenmediğine ilişkin bilginin yer almadığı, tekliflerinin değerlendirmeye alındığı ancak en avantajlı teklife göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmediğinin kendilerine bildirildiği, idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenip belirlenmediği ve yasal zorunluluk olarak bu işlemin yapılıp yapılmadığı konusunda endişeye düşüldüğü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan; “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminat gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü uyarınca, bu işlemin yapılabilmesi yani ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda onun da geçici teminatının gelir kaydedilebilmesi için, sözleşme imzalanıncaya kadar geçici teminatının idarede tutulması ve iade edilmemesi gerektiği, bu işlemin yapılmasının idare açısından yasal bir zorunluluk olduğu, aksi takdirde bu durumda olan bir isteklinin geçici teminat mektubunun da idareden talep edilmesi ve idarece bu talebin yerine getirilmemesi durumunda yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildirimiyle ilgili standart forma aykırı bildirim yapıldığı, geçici teminat mektubunu geri almak için 22.04.2010 tarihinde idareye gittiği, ilgili personele kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirtilmediği konusunun şifahi olarak sorulduğu, bu arada tatmin edici cevap almadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğunun farkına vardığı, geçici teminat mektubu almaktan vazgeçtiği, idarenin bu uygulamasının kesinleşen ihale kararı hakkında kendilerini endişeye sevk ettiği, teklif geçerlik süresinin uzatımı ile ilgili bildirimin tüm isteklilere gönderilmesi gerekirken, idare tarafından keyfi hareket edilerek 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı işlem tesis edildiği, tüm isteklilere bildirim yapılmadığı, talebi kabul edip teklif geçerlilik süresini uzatan başta ihale üzerinde bırakılan istekli olmak üzere varsa talebi yerine getiren isteklilerin bu süreyi uzatıp uzatmadıklarının, geçici teminat mektuplarının ise teklif geçerlilik süresine uygun hale getirilerek 120 günlük süreyi kapsayacak şekilde düzenlenip düzenlenmediğinin incelenmesi gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ekinde sunmuş olduğu hesap cetvelleri, analizler ile projelere esas imalat metraj miktarlarının ihale komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak incelenmediği, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin uygun bulunduğu, diğer isteklilerden herhangi birisi ile sözleşme imzalanmasının düşünülmediği, idarece açıklanan yaklaşık maliyetin %11,71 oranında altında olan tekliflerinin, tek geçerli teklif olması durumunda dahi rekabet koşulları oluştuğu ve yasal olmadığı halde ihalenin iptali yoluna gidileceği izlenimi verildiği, idarenin değerlendirmeyi, teklif bedelleri üzerinden değil, teklif ekinde sunulan belgeleri dikkate alarak mevzuata uygun, objektif kriterlere dayanmayan, eşitlik ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir yaklaşım sergilemeden yapması gerektiği, ihale komisyonuca geçerli tekliflerin mevzuata uygun tespit edilmediği, aşırı düşük sınır değerinin yanlış hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olabileceği, bu teklif hakkında mevzuata uygun açıklama istenip istenmediğinin bilinmediği, istenmesi halinde ise açıklamaların yeterli görülmesi işleminin mevzuata uygun gerçekleştirilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye 14 isteklinin katıldığı, isteklilerden 9’unun (dokuz) teklifleri ile birlikte sunmuş oldukları analizlerdeki eksiklikler nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 5 (beş) istekliden Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş. ve Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve teklifleri ile ilgili açıklama istenildiği, Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı’nın süresi içerisinde açıklamada bulunmadığı, Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş. tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 25.03.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, idare tarafından 30.03.2010 tarihinde Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi ve Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’ten teklif geçerlilik süresinin 90 gün uzatıldığına dair yazı ile geçerlilik süresi uzatılan süreyi kapsayacak şekilde geçici teminat mektubu süresinin uzatılması ve bu belgelerin 09.04.2010 tarihi mesai bitimine kadar idareye verilmesi istenildiği, Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi’n 07.04.2010 tarihinde, Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’in 01.04.2010 tarihinde teklif geçerlik sürelerini uzattıklarını belirten yazı ile birlikte geçici teminat mektuplarını idareye sunduğu, PTT Yönetim Kurulu’nun 16.04.2010 tarihinde almış olduğu karar ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi ile sözleşme imzalanmasına, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile en avantajlı ikinci teklif arasında fark oranının yüksek olması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmaması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret ile sözleşme imzalanmamasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Teklif geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesinde; “ Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifin belirlenerek 25.03.2010 tarihinde ihalenin sonuçlandırıldığı, 29.03.2010 tarihinde teklif geçerlilik süresinin dolduğu, idare tarafından 30.03.2010 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci tekliflerden teklif geçerlilik sürelerinin uzatılmasının istenildiği, her iki istekli tarafından idarece belirlenen süre içerisinde teklif geçerlilik sürelerinin uzatıldığı ve bu sürelere uygun geçici teminat mektuplarının idareye verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

__Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

__İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”

Aynı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükümleri yer almaktadır.__

İncelenen ihalede, ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif belirlenerek, ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur. İhale yetkilisinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile sözleşme imzalanmasını uygun gördüğü, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasını uygun görmediği, anılan Kanunun 44 üncü maddesine göre ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli ile sözleşme imzalayıp, imzalamama yetkisi olduğu ve Kanunun kendisine vermiş olduğu yetkiyi kullanarak ihale kararını onayladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye 14 isteklinin katıldığı,

İsteklilerin;

İsteklinin Adı[M1] [M2]

Teklif Bedeli (TL)

Değerlendirme

Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş.

1.598.792,64

Aşırı düşük

Bur-Şen İnşaat Ltd. Şti.

1.649.564,91

Geçersiz Teklif

Eser Orman Ürn. Gıda San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.

1.650.957,00

Geçersiz Teklif

Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı

1.700.000,00

Aşırı düşük

Bar-Fel İnş. Müh. Müş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş.

1.724.169,00

Geçersiz Teklif

SINIR DEĞER

1.727.813,71

Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi

1.746.000,00

Ek. Aç. 1. Teklif

Güney Yapı İnş. Taah. Müh. ve Tic. Ltd. Şti.

1.777.811,47

Geçersiz Teklif

Demirkaya İnş. San. ve Tic. A.Ş.

1.783.000,00

Geçersiz Teklif

Ayşe Emiroğlu

1.793.833,80

Geçersiz Teklif

Bahadır Müh. Proje İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.849.000,00

Geçersiz Teklif

Tuna Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.898.000,00

Geçersiz Teklif

Ekşioğlu Kardeşler İnş. Tur. Taah. Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.

2.082.980,97

Geçersiz Teklif

Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret

2.119.000,00

Geçerli Teklif

Ekşioğlu Yapı San. A.Ş.

2.199.766,50

Geçerli Teklif

Fiyat teklifi verdiği,

Bur-Şen İnşaat Ltd. Şti. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan makine tesisat imalatlarından 230.802, 230.804, 230.806, 230.808, 230.810, 230.812, 230.817 poz nolu imalatlar, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği, elektrik tesisat analizlerinde, özel 4 cat 6 imalatı hesap cetvelinde özel 4 cat 3, özel 6 18 W floresant armatür imalatının hesap cetvelinde özel 6 18 W floresant ampul olarak yazıldığı inşaat imalatlarında, analizi verilen malzeme ile işçilik miktarlarının açılımı yapılması gereken imalatların malzeme ve işçilik açılımları verilmediği için analiz formatına uygun düzenlenmediği,

Eser Orman Ürn. Gıda San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından elektrik ve makine tesisat analizlerinin toplam imalat üzerinden düzenlenmiş olduğu, bu fiyatların bir kısmının hesap cetveline doğru aktarılmadığı, analiz formatına uygun düzenlenmediği,

Bar-Fel İnş. Müh. Müş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan makine ve elektrik tesisat imalatlarının, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı, bu nedenle analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği,

Güney Yapı İnş. Taah. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan elektrik tesisat imalatlarından, 904.222, 904.223, 917.101, 921.403, 921.501, 923.102, 923.300, 923.400 poz nolu imalatlar ile inşaat imalatlarının büyük çoğunluğunun, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği, elektrik tesisat imalatlarında yer alan trafo tesisi imalatlarının tek kalem olarak verildiği, alt kalemlerin imalatların belirtilmediği,

Demirkaya İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan elektrik tesisat imalatlarından, T-32.1.16, T-32.1.31, T-32.1-43, T-15.1/sic parafudr poz nolu imalatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği,

Ayşe Emiroğlu tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan inşaat imalatlarının büyük çoğunluğunun, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği, makine ve elektrik tesisatı imalatlarında özel poz nolu imalatlara analiz verilmediği ve diğer imalatların hesap cetvelinde poz numaraları yazılmadığı,

Bahadır Müh. Proje İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından elektrik tesisat imalatlarında yer alan trafo tesisi imalatlarının tek kalem olarak verildiği, alt kalemlerin imalatlarının belirtilmediği, makine tesisat imalatlarından 210.612, 210.613, 210.614, 210.615 ve 210.617 poz nolu imalatlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde 2006 yılı ve sonraki yapı yaklaşık maliyetlerinde kullanılmayacağı belirtildiği halde hesap cetvelinde bu imalatların kullanıldığı,

Tuna Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan inşaat imalatlarından; 26.702/c, P 119, makine tesisat imalatlarından; 75.103, 109.101, 087.501, 201.204, 201.205, 201.206, 201.207, 201.208, 212.500 elektrik tesisat imalatlarından; 923.400, T-5.5.3.2.1.2, T-32.1 poz nolu imalatlar için Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği, makine tesisat imalatları hesap cetvelinde bulunan özel 8,9,10,11,12, 13 poz nolu imalatlar için analiz verilmediği, elektrik tesisat imalatlarından T-17.6, 1-5.5.4 ve T-5.5.5 poz nolu imalatların açıklaması bulunmadığı,

Ekşioğlu Kardeşler İnş. Tur. Taah. Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kamu kurum ve kuruluşları kullanılmak suretiyle hesap cetveline konulan inşaat imalatlarından P 23, P 24, P 51 ve P 88 poz nolu imalatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesine göre analiz düzenleme zorunluluğu bulunmayan fiyat aralığında kalmadığı için analiz verilmesi gerekirken analiz verilmediği,

Gerekçeleriyle anılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş. ve Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığı gerekçesiyle anılan isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve teklifleri ile ilgili açıklama istenildiği,

Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş. tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunmadığı, Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı’nın süresi içerisinde açıklamada bulunmadığı, gerekçesiyle anılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakıldığı,

25.03.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;__

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek)

Sıra No

Poz No

İş kaleminin adı

Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları

Teklif

Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş

Kar ve genel gider dahil birim fiyat

Kar ve genel gider hariç birim fiyat

Teklif edilen kar ve genel gider

Teklif edilen birim fiyat

(TL)

(TL)

(TL)

(TL)

…

…

…

…

__

__

__

__

…

16.002

Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

101,34

__

__

101,34

…

16.003

Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

107,50

86,00

15,48

101,48

…

…

…

…

__

__

__

__

…

…

…

…

__

__

__

__

__

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İsteklilerin teklifleri ile birlikte sunmuş olduğu hesap cetvelleri ve analizler incelendiğinde;

İhale komisyonu tarafından teklifi değerlendirme dışı bırakılan, Bur-Şen İnşaat Ltd. Şti., Bar-Fel İnş. Müh. Müş. Taah. ve Tur. Tic. A.Ş., Güney Yapı İnş. Taah. Müh. ve Tic. Ltd. Şti., Demirkaya İnş. San. ve Tic. A.Ş., Ayşe Emiroğlu, Bahadır Müh. Proje İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Tuna Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ekşioğlu Kardeşler İnş. Tur. Taah. Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olduğu,

İhale komisyonu tarafından Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş.’nin aşırı düşük teklifi ile ilgili yapmış olduğu açıklamaların uygun görülmeme gerekçesi olarak, inşaat imalatlarından; 23.244/A1, 23.244/F1 imalatları ile elektrik tesisat imalatlarından; ENH ve 250 Kva trafo tesisi imalatlarının teklifte yer almadığının belirtildiği, oysa ki, ihale komisyonu tarafından söz konusu eksiklikler nedeniyle anılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmeyip 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca inşaat işleri içerisinde yer alan 18.093 poz nolu; “Asmolen tuğla ile döşeme yapılması” iş kalemi ile müşterek tesisat işleri içerisinde yer alan 230-810 poz nolu iş kaleminin hesap cetvelinde belirtilmediği,

İhale komisyonu tarafından teklifi geçerli teklif olarak belirlenen ve aşırı düşük teklif sorgulamasına süresi içerisinde açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi’n işe ait klima ve havalandırma tesisatı projesinde yer alan ve 261.102F, 261.103F olarak tanımlanan flanşlı hava kanallarına ilişkin analiz sunmayıp Bayındırlık ve İskan Bakanlığı fiyatlarını kullanarak teklif verdiği ancak sunulan birim fiyatların 261.102, 261.103 flanşsız hava kanallarına ait olduğu, diğer taraftan flanşlı hava kanallarına ait birim fiyatların, filanşsız hava kanallarına ait fiyatların 1,8 katı olduğu, diğer taraftan anılan istekliler tarafından sunulan inşaat işleri içerisinde yer alan 18.093 poz nolu; “Asmolen tuğla ile döşeme yapılması” iş kaleminin hesap cetvelinde belirtilmediği,

Ekşioğlu Yapı San. A.Ş. tarafından sunulan hesap cetvelinde, klima ve havalandırma tesisatı işleri içerisinde yer alan ve 261.102F, 261.103F olarak tanımlanan iş kalemlerinin hesap cetvelinde 261.102, 261.103 olarak belirtildiği ve bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulmadığı, hesap cetvelinde belirtilen fiyatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 261.102 ve 261.103 poz nolu birim fiyatları olduğu, ayrıca, inşaat işleri içersinde yer alan 18.093 poz nolu; “Asmolen tuğla ile döşeme yapılması” ve 22.081, 22.082 poz nolu iş kalemlerinin hesap cetvelinde belirtilmediği,

İhale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’in inşaat işleri içersinde yer alan 18.093 poz nolu; “Asmolen tuğla ile döşeme yapılması” 22.081, 22.082 poz nolu iş kalemlerinin hesap cetvelinde belirtilmediği, ayrıca müşterek tesisat imalatları arasında yer alan 229-102 poz nolu iş kaleminin hesap cetvelinde belirtilmediği,

Tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ihale komisyonu tarafından teklifi geçerli teklif olarak belirlenen Ekşioğlu İnşaat Endüstri A.Ş., Beyazgün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Beşir Güney Bahar İnş. Taah. Teks. Tic. İş Ortaklığı, Namık Kemal Yücel İnşaat Mühendisi, Ekşioğlu Yapı San. A.Ş. ve Hamdi Kaynak - HBK Yapı Mühendislik İnş. Taah. İmalat San. Ticaret’in tekliflerinin anılan Tebliğ hükümleri uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İhale komisyonu tarafından Eser Orman Ürn. Gıda San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinde elektrik ve makine tesisatına ilişkin birim fiyat analizlerin toplam imalat üzerinden düzenlenmiş olduğu, bu fiyatların bir kısmının hesap cetveline doğru aktarılmadığı ve analiz formatına uygun düzenlenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Anılan istekli tarafından elektrik ve makine tesisat işlerine ilişkin sunulan birim fiyat analizler incelendiğinde, malzeme ve montaj bedellerinin ayrı ayrı belirtildiği, malzeme ve montaj bedellerinin işin miktarlarıyla çarpılması sonucunda toplam fiyatın bulunduğu ve bulunan fiyata kar ilave edildiği tespit edildiğinden, sunulan birim fiyat analizlerinden iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan ihale komisyonu tarafından bu fiyatların bir kısmının hesap cetveline doğru aktarılmadığı belirtilmiş olmasına rağmen, fiyatların hangi iş kalemlerine ait olduğu belirtilmediğinden, anılan isteklinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı, ancak, anılan istekli tarafından sunulan inşaat işleri içersinde yer alan 18.093 poz nolu; “Asmolen tuğla ile döşeme yapılması” ve 22.081, 22.082 poz nolu iş kalemlerinin hesap cetvelinde belirtilmediği tespit edildiğinden, anılan isteklinin anılan Tebliğ hükümleri uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, incelenen ihalede geçerli teklif sahibi istekli kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ihalenin iptaline”**** yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyes**