KİK Kararı: 2010/UY.II-1368

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UY.II-1368
BAŞVURU SAHİBİ:
Esen İnş.Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cevizlidere Cd. 1236 Sk. No.1/3 Balgat/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 1.Bölge Müdürlüğü, Ankara Cad.No:221 Duaçınarı 16372 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/157653 İhale Kayıt Numaralı "Bursa Çayırköy Ovası Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.05.2010 tarih ve II.Y.10.34.0176/2010-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 1.Bölge Müdürlüğü tarafından 11.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bursa Çayırköy Ovası Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Esen İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.04.2010 tarih ve 8801 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin idarece belirlenen aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığı, idarece söz konusu istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görüldüğü, bu hususa ilişkin idareye yapılan başvurunun da reddedildiği;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamaların mevzuata aykırı olduğu ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İstekli tarafından ihale ilanında ve idari şartnamede teklifi ile birlikte verilmesi gerekli olan belgelerin eksik verildiği yönünde duyumlar alındığı, söz konusu istekli tarafından ilanda ve idari şartnamede teklif ile birlikte verilmesi gerekli olan belgelerde eksiklikler veya şartname hükümlerine uygun olmayan belgelerin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği,

3. İstekliye ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun düzenlenmiş bir belge olup olmadığının da incelenmesinin işin gelecekteki selameti açısından uygun olacağının düşünüldüğü,

İddia edilmektedir.

A)Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalenin 2224 Ha sahanın borulu şebeke ile sulanmasına yönelik olarak;

- Muhtelif çap ve basınç sınıflarında 72.660 m. CTP ve HDPE100 boru temin ve montajı,

- 4 adet basınç düşürücü vananın temini ve montajı ile yerleştirileceği yapının kazısı ve inşaası,

- 12.731 m. uzunluğunda saha içi drenaj kanallarının açılması,

- Saha içi drenaj kanallarının üzerindeki 11 adet menfez ve 5 adet kavşut yapısının yapılması,

- 200 m. yatay delgi yapılması,

- Sulama şebekesi üzerindeki 259 adet sanat yapısının daimi teçhizatlarının temin ve montajı ile birlikte inşaası,

İşlerini kapsadığı,

İşin süresi 700 takvim günü olarak belirlenen ihaleye ilişkin idari şartnamede işin miktarı ve türünün ayrıntılı olarak belirlendiği, teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde, iş kalemlerinin 92 adet olmak üzere belirlendiği, ihale dokümanı kapsamında birim fiyat tarifleri, özel teknik şartname, kazı işleri, dolgu işleri, beton işleri, demir işleri, boru işleri ve benzeri olmak üzeri 15 adet teknik şartnamenin ve analiz formatlarının isteklilere verildiği;

Standart olarak düzenlenen analiz formatının altına;

“a) Varsa alt analizler bu analizlerin ekine konulacaktır.

b) Teklif fiyatlar belgelendirilecektir.”

Şeklinde not düşüldüğü,

Görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.5 inci maddesinde yer alan;

“ 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.” açıklaması uyarınca söz konusu ihalede teklif ile birlikte sunulması istenilen analizlerin her bir istekli tarafından sunulup sunulmadığının, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğunun idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde belirtilmesi gerekmesine karşın, ihale komisyonunca düzenlenen ‘Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda ‘Analizler’ adı altında tek bir sütun açıldığı, ihaleye teklif veren 14 istekli için de söz konusu sütuna ilişkin hücrelere “Var” ibaresinin yazıldığı, ihale komisyonunca düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında isteklilerce kaç adet analiz sayfası sunulduğuna ilişkin bir tespitin yer almadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.4. İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde, 15/11/2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.” açıklaması ile,

“Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“… … …

__

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

__

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

__

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” Açıklaması,

Yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Kalem Nak. İnş. Turz. Petrol Ürün. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

Çeşitli çaplarda HDPE boru parçaları için proforma fatura aldığı ancak, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği,

Sfero döküm vanalar ve demontaj parçaları, vantuz ve hidrantlar için proforma fatura alındığı ancak, proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin verilmediği,__

Muhtelif çapta inşaat demiri için proforma fatura alındığı ancak, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği, Ø14-32 mm nervürlü demir için alış faturası bulunmadığı, satış faturalarında ise satılan malın cinsine ilişkin açık bir bilgi bulunmadığı, proforma fatura ve faturaların onaysız olduğu,

Çeşitli çaptaki polietilen dış kaplamalı epoxy borular için proforma fatura aldığı, proforma faturada birim ortalama maliyetin belirtilmediği, ekinde sunulan birim maliyet cetvelinde ise maliyet analizi bulunmadığı,

Bazı alt analizlerde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı inşaat analizleri kullanıldığı halde, işçilik miktarlarının birim fiyat analizlerinde bulunan miktarlardan düşük alındığı (14.018 poz nolu iş kaleminde işçilik miktarı 1 saat alınması gerekirken, 0,58 saat olarak alındığı; 21.011 poz nolu iş kaleminde işçilik miktarı 01.501 nolu kalem için 0,75 saat ve 01.017 nolu kalem için 0,75 saat iken her iki kaleminde 0,2 saat olarak alındığı; 23.014 poz nolu iş kaleminde 01.109 nolu işçilik kalemi 30 saat, 01.219 poz nolu işçilik kalemi 45 saat, 01.501 poz nolu işçilik kalemi toplam 40 saat iken söz konusu miktarların sırasıyla 26,5, 30, 29,92 saat olarak alındığı), işçilik veya diğer unsurlarda isteklilerce resmi analizlerde yer alan miktarlardan daha düşük bir miktar öngörülmüş olması halinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılacağının tevsiki için, bu hususun belgelendirilmesi gerektiği, oysa ki anılan isteklinin bu düşüklüğe ilişkin olarak herhangi bir açıklama sunmadığı da göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla gerek teklif bedelini tevsik amacıyla sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan maddelerine aykırı olduğu, gerekse analizlerde açıklanmayan hususlar olduğu görüldüğünden, teklifin bu haliyle geçerli kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikayet ve itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı yönde bir hükme yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddedileceği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, itirazen şikayet dilekçesinde, başvuru sahibi tarafından iddialarla ilgili somut bilgi ve belgelerin sunulmadığı, iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu, alınan duyumlara dayandığının ifade edildiği tespit edilmiştir. Bu itibarla, anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklaması gereğince, başvurunun bu iddia açısından reddine karar verilmesi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayetçinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun bir belge olup olmadığının incelenmesi gerektiği şeklindeki iddiasının, idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;_“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”_ hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında ise;_“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”_ Hükmü,

Yer almaktadır.

Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun bir belge olup olmadığının incelenmesi gerektiği şeklindeki iddiasının idareye şikayet başvurusunda yer verilmediği göz önüne alındığında, bu husus açısından başvurunun reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1- Başvuru sahibi Esen İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

Mikserli hazır beton için proforma fatura aldığı, fatura ekinde 2010 yılı Ocak ayına ait alış-satış faturalarının eklendiği, belgelerin TURMOB kaşesi ile onaylı olduğu ancak, alış-satış faturalarının son geçiçi vergi beyanname dönemine ait olmadığı, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği,

Flanş adaptörleri için proforma fatura aldığı, fatura ekinde Aralık ve Ocak aylarına ait alış-satış faturalarının eklendiği ancak, alış-satış faturalarının son geçiçi vergi beyanname dönemine ait olmadığı, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği,

Muhtelif çapta inşaat demiri için proforma fatura alındığı, fatura ekinde Aralık ayına ait alış-satış faturalarının eklendiği ancak, alış-satış faturalarının son geçiçi vergi beyanname dönemine ait olmadığı, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği,

Çeşitli çapta izolatör bileziği için proforma fatura aldığı, ekinde bir alış bir de satış faturası sunduğu ancak, alış-satış faturalarının son geçiçi vergi beyanname dönemine ait olmadığı, proforma faturada birim ortalama maliyetin belirtilmediği,

Bazı alt analizlerde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı inşaat analizlerinin kullanıldığı halde, işçilik miktarlarının birim fiyat analizlerinde bulunan miktarlardan düşük alındığı (14.018 poz nolu iş kaleminde işçilik miktarı 1 saat alınması gerekirken, 0,274 saat olarak alındığı; 21.011 poz nolu iş kaleminde işçilik miktarı 01.501 nolu kalem için 0,75 saat ve 01.017 nolu kalem için 0,75 saat iken her 01.501 nolu kalemin 0,162 saat 01.017 nolu kalemin 0,15 saat olarak alındığı; 23.014 poz nolu iş kaleminde 01.109 nolu işçilik kalemi 30 saat, 01.219 poz nolu işçilik kalemi 45 saat, 01.501 poz nolu işçilik kalemi toplam 40 saat iken söz konusu miktarların sırasıyla 11, 7,128, 9 saat olarak alındığı), işçilik veya diğer unsurlarda isteklilerce resmi analizlerde yer alan miktarlardan daha düşük bir miktar öngörülmüş olması halinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılacağının tevsiki için, bu hususun belgelendirilmesi gerektiği, oysa ki anılan isteklinin bu düşüklüğe ilişkin olarak herhangi bir açıklama sunmadığı da göz önüne alındığında, aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla gerek teklif bedelini tevsik amacıyla sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan maddelerine aykırı olduğu, gerekse analizlerde açıklanmayan hususlar olduğu görüldüğünden, teklifin bu haliyle geçerli kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2- Haysel İnş. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Enam İnş. Taah. ve Gıda San. Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

Basınç düşürücü vanalar, kelebek vanalar, sulama hidrantları, sürgülü vanalar vb. için proforma fatura aldığı, fatura ekinde muhtelif aylara ilişkin alış-satış faturalarının eklendiği, belgelerin SMMM tarafından bu faturaların Eylül ayı geçici vergi döneminde ait defter kayıt ve bilgilerinin sunulduğunun belirtildiği ancak, proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtilmediği,

Basınç düşürücü vanalar ve pislik tutucular için proforma fatura aldığı ancak, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin bulunmadığı,

__

21.054 pozunda; kalıplık kereste bedeli 2009 yılı birim fiyatında müteaahit kârı ve genel giderler hariç 440,00.-TL iken, analizde 350,00.-TL olarak alındığı ve tevsik eder belgenin sunulmadığı, ilgili analizinden daha düşük bedel öngörüldüğü halde, bedeli tevsik eder bir belge sunulmadığı, işçilik saati usta ve işçi için 0,75+0,75=1,5 iken, 0,272 saat olarak analize yansıtıldığı,

23.014 pozunda soğuk demirci ustası için 30 saat öngörülmüş iken analizde11 saat, usta yardımcısı için 45 öngörülmüşken 7,128 saat, düz işçi için toplam 40 saat öngörülmüşken 9 saat olarak işçilik saatlerinin analize yansıtıldığı,

Dolayısıyla teklif bedelini tevsik amacıyla sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan maddelerine aykırı olduğu ve teklifin bu haliyle geçerli kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

3- Uluova İnşaat ve Makine Sanayi Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

Çeşitli çaplarda ve özellikte vana ve parçaları için proforma fatura aldığı, fatura ekinde birim maliyetlerin çıkarıldığı tablolara yer verildiği, belgelerin SMMM ve TÜRMOB onaylı olduğu ancak, birim maliyet cetvelinin imalatçının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olup olmadığının anlaşılamadığı,

Çeşitli kelebek vana için proforma fatura aldığı, fatura ekinde birim maliyetin çıkarıldığı tabloya yer verildiği, belgelerin SMMM ve TÜRMOB onaylı olduğu ancak, birim maliyet cetvelinin imalatçının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olup olmadığının anlaşılamadığı,

Görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesinde göre proforma fatura veren imalatçının, proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelini sunması, sunulan birim maliyet cetvelinin de, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olması gerekmektedir.

Söz konusu isteklinin proforma fatura aldığı üreticilerden temin ettiği birim maliyet cetvellerinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığı hususunun, ilgili Tebliğ açıklaması çerçevesince idarece tamamlatılması gerekmektedir.

4- Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

CTP komple boru için fiyat teklifi aldığı, ekinde sunulan maliyet tespit raporunun Ocak 2010 geçici vergi dönemine göre hazırlandığı;

Çeşitli vana, demontaj parçası ve vantuz için fiyat teklifi aldığı, ekinde sunduğu birim maliyet tespit raporunun Aralık 2009 geçici vergi dönemine ait olduğu,

Beton C20, beton C16, stabilize, çakıl, kum yastık ve kereste için proforma fatura aldığı, ekinde sunmuş olduğu maliyet tespit raporunda çıkarılan ortalama maliyetin hangi malzemeye ait olduğunun belirtilmediği,

Çeşitli dirsek, flanş adaptörü, rediksiyon vb. için proforma fatura aldığı, ekinde tevsik edici bir belge sunmadığı,

Çeşitli sondaj işleri için işçilik fiyatları aldığı, ekinde tevsik edici belge sunmadığı ve onay bulunmadığı görülmüştür.

Ayrıca, 21.011 pozuna ilişkin analizde; kalıplık kereste bedeli 2009 yılı birim fiyatında müteaahit kârı ve genel giderler hariç 440,00.-TL iken, analizde 350,00.-TL olarak alındığı ve tevsik eder belgenin sunulmadığı, işçilik saati usta ve işçi için toplam 1,5 saat iken, 0,685 olarak analize yansıtıldığı, aynı şekilde kalıplık kereste bedelinin diğer analizlerde de 350,00.-TL olarak alındığı ve birçok analizde analiz bünyesine giren işçilik saatlerinin düşürüldüğü görülmüştür.

Söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgelerde, yukarıya aktarılan haliyle mevzuata aykırılıklar ve eksiklikler tespit edildiğinden, isteklinin analizlerinin ayrıntılı incelenmesine gerek görülmemiştir.

5- Haselsan İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin;

Hazır beton için proforma fatura aldığı, ekinde maliyet tespit raporu sunduğu, söz konusu raporun döneminin belli olmadığı, üzerinde onay bulunmadığı,

Muhtelif çelik boru için fiyat teklifi aldığı, ekinde tevsik edici belge sunmadığı ve üzerinde onay bulunmadığı,

Yatay geçiş işleri için fiyat teklifi aldığı, ekinde maliyet tespit raporu sunmadığı, onay bulunmadığı görülmüştür.

Ayrıca; analizlerde beton ve kalıp işçiliği için 110,00.-TL, demir imalat için 5,00.-TL fiyat teklif edilmiş olmasına rağmen, bu bedellere ilişkin analiz sunulmadığı, dolayısıyla teklif fiyatların nereden hesaplandığı anlaşılmadığından, açıklamaların yetersiz olduğu ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yapılan bu tespitler çerçevesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Kurul Çoğunluğu, Uluova İnşaat ve Makine Sanayi Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu, proforma fatura aldığı üreticilerden temin ettiği birim maliyet cetvellerinin son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olup olmadığı hususunun, ilgili Tebliğ açıklaması çerçevesince idarece tamamlatılmasına karar vermiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde “

…

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

_a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkinimalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır. _

…” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması uyarınca istekli tarafından proforma fatura alınan firma tedarikçi firma ise proforma faturada son geçici vergi dönemine ait birim ortalama maliyet belirtilmesi ve proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait alış satış faturaları eklenmesi; Proforma fatura alınan firma imalatçı firma ise proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait birim maliyet cetveli sunulması gerekmekte olup, söz konusu belgelerin son geçici vergi dönemine ait olup olmadığının anlaşılması için mutlaka tarih taşıması gerekmektedir.

Uluova İnşaat ve Makine Sanayi Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu birim maliyet cetvellerinde tarih bulunmamakta ve bu nedenle birim maliyet cetvelinin imalatçının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olup olmadığı anlaşılamadığı gibi bunun dışında yapım yönteminin ekonomik olması, farklı teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda ise herhangi bir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür.

Anılan isteklinin birim maliyet cetvellerindeki tarih eksikliğinin “bilgi eksikliği” olarak değerlendirilerek tamamlatılma yoluna gidilmesi, geçersiz olan söz konusu belgenin sonradan geçerli olarak yeniden tanzimini sağlayacağı gibi istikrar kazanmış Kurul Kararlarına da aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim, Kurulun 20.04.2010 tarih ve 2010/UY.II-1140 sayılı kararındaki (ve bir çok kararda) “Bunun yanında, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu proforma faturaların ve ekibirim maliyet cetvellerinin bir kısmında tarih bulunmadığı, söz konusu belgelerin bir kısmının ihale tarihinden sonra düzenlendiği, bir kısmının ise aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinden sonra düzenlendiği belirlenmiş olup bu durum, söz konusu belgelerin _salt bu aşamada kullanılmak üzere yalnızca belgelendirme amaçlı olarak düzenlendiğini göstermekte ve yukarıda belirtilen Tebliğ hükmünün ruhuna aykırılık teşkil etmektedir_ .” ifadesiyle birim maliyet cetvellerinde tarih bulunmaması, değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi sayılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, Uluova İnşaat ve Makine Sanayi Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45 inci maddesi anlamında istenilen kriterleri taşımadığı anlaşıldığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği kanaatindeyim.

** Ali KAYA**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**