KİK Kararı: 2010/UY.II-1361

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UY.II-1361
BAŞVURU SAHİBİ:
Atakaragöz İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. Tufan Köse, Gazi Caddesi, 2. Maliye Sokak, No:3/10, ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü, Esenevler Mahallesi, Atatürk Bulvarı, No:380, 55200, Atakum / SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/19484 İhale Kayıt Numaralı "İskilip-Tosya Devlet Yolu, Km= 48+000-51+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.05.2010 tarih ve II.Y.10.91.0199/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İskilip-Tosya Devlet Yolu, Km=48+000-51+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Atakaragöz İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne vekaleten Av. Tufan Köse’nin 01.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2010 tarih ve 9206 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Başvuru konusu ihaleye vermiş oldukları teklifin aritmetik hata bulunması gerekçesi ile idarece değerlendirme dışı bırakıldığı; söz konusu kararın Türkiye Cumhuriyeti Para Birimi Hakkında Kanuna, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün 21 sıra numaralı Genel Tebliğine, Kamu İhale Kurulunun yerleşmiş kararlarına, ihale şartnamesine ve Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına aykırı olduğu; analizlerde yuvarlama yapılmadan kullanılan birim fiyatların, birim fiyat teklif cetvelinde Yönetmeliğe uygun olarak yuvarlama yapılmış hallerinin kullanıldığı; Kamu İhale Genel Tebliğinin 39 uncu maddesinde belirtilen aritmetik hatalardan maksadın iki sayının çarpılması sonucunda elde edilen tutarın yanlış bulunmasından kaynaklanan hatalar olduğu ancak şikâyet konusu durumda çarpma işlemi sonucunda bir aritmetik hata olmadığı, çarpma işlemindeki yuvarlamaların yazımında farklı yöntem kullanılmasından kaynaklı bir durumun olduğu ve sonuçta bulunan tutarın aritmetik olarak doğru olduğu, kaldı ki iki yöntem arasındaki farkın 65,45 TL olduğu, bu durumda dahi bir sonraki teklif ile arada kamu yararına 14.000,00 TL’lik avantaj bulunduğu; firmalarının uyguladığı yöntemin Muhasebat Genel Müdürlüğünün 21 sıra numaralı Genel Tebliğinin III numaralı başlığının üçüncü paragrafında yer alan “Yeni Kuruş’a tamamlama işlemleri birim fiyatlarda değil işlem sonuçlarında ve ödeme aşamalarında gerçekleştirilecektir.” açıklamasına uygun olduğu,
İdarece aritmetik hata olarak değerlendirilen ve itirazlarının reddedilmesine neden olan hususun, detaylı analizlerin ihale şartnamesi ile istenilmesi olduğu, detaylı analizler istenmemiş olması durumunda, yorum farkından kaynaklanan ve idarece aritmetik hata olarak değerlendirilen hatanın oluşmayacağı, fiyat analizlerinin ihale şartnamesi ile istenilmesinin Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve 2006/731E, 2009/116K sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Kanunda olmayan bir şeyin Yönetmelikte istenilmesi açısından mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve bundan dolayı ihale şartnamesinin usulsüz hazırlandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin miktarı ve türü ile ilgili olarak, idari şartnamenin 2 nci maddesinde; “ İskilip-Tosya Devlet Yolu Km:48+000-51+000 arasındaki toprak tesviye işleri (135.000 m³ kazı), sanat yapısı işleri (5.200 m³ demirli ve demirsiz beton), üstyapı işleri (19.000 m³ alt temel, 18.500 m³ temel, 2.400 m³ mıcır).__” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Teklif ve Sözleşmenin Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; “Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler.” düzenlemesi,

Mezkûr şartnamenin “Teklif Analizleri” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “İstekliler, birim fiyat teklif mektubunda teklif birim fiyatı oluşturan tüm iş kalemleri için ayrı ayrı olmak üzere yapım şartlarına göre oluşturulan analizleri teklif mektubu ekinde sunmak zorundadır.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan, idarece hazırlanan birim fiyat teklif mektubu ekinde bulunan birim fiyat teklif cetvelinin “Üstyapı İşleri, Sanat Yapıları İşleri ve Toprak Tesviye İşleri” başlıklı üç ayrı sayfa halinde ihale dokümanı satın alanlara verildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin yukarıda bahsi geçen düzenlemeleri doğrultusunda idareye sunulan teklif edilen birim fiyatlara ilişkin başvuru sahibi firma tarafından yapılan analizler ile bahsi geçen firmanın teklif dosyasında bulunan birim fiyat teklif mektubu ekindeki bir sayfadan oluşan icmal sayfası ile üç sayfadan oluşan birim fiyat teklif cetvelleri incelenmiştir.

Söz konusu firmanın birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerinde bulunan teklif birim fiyatlar ile aynı firma tarafından sunulan analizlerde istekli tarafından oluşturulan birim fiyat tutarları karşılaştırıldığında, “Üst yapı işleri” isimli birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “6000/Ö” poz numaralı iş kalemi için yapılan ilgili analizde, birim fiyat toplam tutarı “17,86 TL ” olarak gösterilmiş iken, birim fiyat teklif cetvelindeki birim fiyatın, analizde belirtilen “17,86 TL’nin” kârsız hali olan “16,24 TL” olarak yazılmış olduğu belirlenmiştir. Bunun dışında, “Toprak tesviye işleri” isimli birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “2200/Ö” poz numaralı iş kalemi için yapılan ilgili analizi oluşturan alt pozlardan “15.006/A” pozu için belirtilen miktar ile birim fiyat tutarı çarpıldığında, “0,80 x 1,26=1,008” sonucu çıkmaktadır. “1,008” sayısının “1,01” olarak yuvarlanması gerekirken istekli tarafından “1,00” olarak yuvarlandığı, bundan dolayı da birim fiyat toplam tutarı “2,40 TL” olması gerekirken istekli tarafından “2,39 TL” olarak tespit edildiği ve birim fiyat teklif cetveline bu şekilde aktarıldığı belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen iki tespit dışında, başvuru sahibi firmanın birim fiyat teklif cetvellerindeki tutarlar ile analizlerindeki tutarlar karşılaştırıldığında, her bir analizde yer alan toplam tutarın aynen birim fiyat teklif cetvellerine teklif edilen birim fiyatlar olarak aktarıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi firmaya ait birim fiyat teklif cetvelinde bulunan miktarlar ile istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpılması sonucu elde edilen tutarlar, aşağıdaki tabloların 6 numaralı sütununda gösterilmiştir. Aynı tabloların 7 numaralı sütununda ise bahsi geçen firma tarafından birim fiyat teklif cetveline yazılmış olan tutarlar belirtilmiştir. 8 numaralı sütunda ise inceleme sonucu tespit edilen tutarlar ile istekli tarafından tespit edilen tutarlar arasındaki farklar verilmiştir:

Tablo 1:

Toprak Tesviye İşleri

sıra no

poz no

birim

miktar

istekli tarafından teklif edilen birim fiyatlar

çarpım sonucu bulunan tutarlar

istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinde yazılı tutarlar

iki tutar arasındaki fark

isteklinin analizlerinde yer alan tutarlar

15.052/4Ö

38,50

962,50

0,00

38,50

2200/Ö

m³

110.000

2,39

262.900,00

263.044,32

-144,32

2,39

2204/Ö

m³

25.000

1,93

48.250,00

48.125,00

125,00

1,93

2209/Ö

m³

75.000

0,58

43.500,00

43.725,00

-225,00

0,58

2500/Ö

2.818,20

8.454,60

0,00

2.818,20

genel toplam:

364.067,10

364.311,42

-244,32

Tablo 2:

Sanat Yapıları İşleri

sıra no

poz no

birim

miktar

istekli tarafından teklif edilen birim fiyatlar

çarpım sonucu bulunan tutarlar

istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinde yazılı tutarlar

iki tutar arasındaki fark

isteklinin analizlerinde yer alan tutarlar

14.000/Ö

m³

6.000

18,15

108.900,00

0,00

18,15

16.100/K-1Ö

m³

100

43,26

4.326,00

4.326,30

-0,30

43,26

16.120/K-AÖ

m³

1.300

49,80

64.740,00

64.736,10

3,90

49,80

16.131/K-1Ö

m³

3.200

71,65

229.280,00

229.292,80

-12,80

71,65

16.134/1Ö

m³

600

99,23

59.538,00

59.538,60

-0,60

99,23

18.185/K

m³

56,54

2.827,00

0,00

56,54

18.433/KÖ

150

22,77

3.415,50

0,00

22,77

21.051/Ö

m³

1.100

3,40

3.740,00

3.738,90

1,10

3,40

25.052/Ö

m²

300

2,35

705,00

706,20

-1,20

2,35

2641/Ö

m³

3.000

14,41

43.230,00

0,00

14,41

3000/Ö

ton

1.910

97,79

186.778,90

0,00

97,79

3605/Ö

1.400

9,03

12.642,00

12.643,40

-1,40

9,03

3790/Ö

ton

285

1.255,38

357.783,30

357.781,88

1,42

1.255,38

7502

m²

3.000

20,58

61.740,00

61.743,00

-3,00

20,58

7504

2.500

13,08

32.700,00

32.689,25

10,75

13,08

genel toplam:

1.172.345,70

1.172.347,83

-2,13

Tablo 3:

Üst Yapı İşleri

sıra no

poz no

birim

miktar

istekli tarafından teklif edilen birim fiyatlar

çarpım sonucu bulunan tutarlar

istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinde yazılı tutarlar

iki tutar arasındaki fark

isteklinin analizlerinde yer alan tutarlar

6000/Ö

m³

19.000

16,24

308.560,00

308.465,00

95,00

17,86

6040/Ö

m³

18.500

20,20

373.700,00

373.626,00

74,00

20,20

15.122/KÖ

m³

2.400

20,30

48.720,00

48.708,00

12,00

20,30

genel toplam:

730.980,00

730.799,00

181,00

Tablo 4:

Genel İcmal Sayfası

sıra no

işin cinsi

inceleme sonucu bulunan toplam tutarlar

istekli tarafından yazılan toplam tutarlar

iki tutar arasındaki fark

toprak tesviye işleri

364.067,10

364.311,42

-244,32

sanat yapıları işleri

1.172.345,70

1.172.347,83

-2,13

üstyapı işleri

730.980,00

730.799,00

181,00

genel toplam:

2.267.392,80

2.267.458,25

-65,45

İddia konusu husus ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi”** ** başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında;****“…Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvellerindeki aritmetik hata ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16 ncı maddesinin “Aritmetik hata ve yuvarlama”**** başlıklı beşinci fıkrasında;****“16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.

16.5.2. Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalede, birim fiyat teklif cetvelindeki birim fiyatlar ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarlar, virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanarak yazılacaktır. Ancak, birim fiyat üzerinden teklif alınan mal alım ihalelerinde, miktarı yüksek olan iş kalemleri için, idari şartnamenin diğer hususlara ilişkin bölümünde belirtilmek kaydıyla, istekliler birim fiyatlarını virgülden sonra iki haneden fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Bu durumda da birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarlar, virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanarak yazılacaktır.” açıklaması ile,

Aynı Tebliğin “Yuvarlama ve aritmetik hata”**** başlıklı 39 uncu maddesinde; “39.1. Birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemleri için teklif edilen fiyatlar ve analizlerdeki rayiç fiyatlar, iki ondalık basamak olacak şekilde yuvarlanarak yazılacaktır.

39.2. Birim fiyat teklif cetvelinde, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın çarpımı sonucu bulunan tutar, analizlerde de her bir girdi miktarı ile rayicinin çarpımı sonucu bulunan tutar, en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanmak suretiyle yazılacak ve yazılan bu tutarlar toplanacaktır.

39.3. Birim fiyat teklif cetvellerinde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata yapan istekliler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklife açık ihalelerde ise isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibi firmanın idareye verdiği şikâyet dilekçesi ekinde yer alan yuvarlama işlemi yapılmamış birim fiyatlarla yuvarlama işlemi yapılmış birim fiyatların miktarlarla çarpımları sonucunda elde edilen sonuçları karşılaştıran tablo incelenmiştir. Örnek olarak, söz konusu tablonun ikinci satırında bulunan “2200/Ö” pozu ile ilgili olarak sözü edilen firma tarafından yapılan hesaplar aşağıdaki gibidir:

Tablo 5:

Sıra no

Poz no

Miktar

Yuvarlama işlemi yapılmamış birim fiyat

Yuvarlama işlemi yapılmış birim fiyat

Yöntem I

çarpım sonucu

Yöntem II

çarpım sonucu

2200/Ö

110.000

2,391312

2,39

263.044,32

262.900,00

Yukarıda verilen Tablo 1’in ikinci satırında bulunan “2200/Ö” pozu ile ilgili olarak yapılan hesap incelendiğinde, başvuru sahibi firmanın hem analizinde yer alan toplam tutar kısmında hem de birim fiyat teklif cetvelinde, söz konusu poz için kullanılan birim fiyat 2,39 TL olduğundan, miktar ve birim fiyatın çarpılması ile “110.000x2,39=262.900,00” sonucu elde edilmekte ise de, başvuru sahibi firma, yukarıda verilen Tablo 5’de görüleceği üzere, yuvarlama işlemi yapılmamış birim fiyat ile miktarı çarptığını ve bu çarpım sonucunda “110.000x2,391312=263.044,32” tutarını elde ettiğini belirtmektedir.

Konu ile ilgili olarak; Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri”** __** başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

_ …_

Düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı hususta, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısının “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ( ihale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ……..................... (rakam ve yazıyla) ............................. bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.__

Yukarıda verilen hüküm ve düzenlemeye göre, istekliler, her bir iş kalemi için teklif ettikleri tutarları hesaplarken, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde mevcut olan miktarlar ile kendileri tarafından teklif edilen birim fiyatları kullanmak zorundadırlar.__ Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda verilen 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre, isteklilerce hazırlanan analizlerde, her bir girdi miktarı ile rayicinin çarpımı sonucu bulunan tutar, en yakın iki ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanmak suretiyle yazılacak ve yazılan bu tutarlar toplanacaktır. Dolayısıyla, analizlerde bulunan virgülden sonra iki ondalık haneye sahip tutarların birim fiyat teklif cetveline aktarılması ve bu tutarların cetvelde bulunan miktarlar ile çarpılması gerekmektedir.

Başvuru sahibi firma tarafından bütün bu işlemlerin yapıldığı görülmesine karşın, yukarıda verilen Tablo 1, Tablo 2, Tablo 3 ve Tablo 4’de gösterildiği üzere, sözü geçen istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar ile istekli tarafından idareye sunulan birim fiyat teklif cetveli üzerine bulunan birim fiyatların çarpılması sonucunda aritmetik hata bulunduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmediğinden, iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; “Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin**** “İstenecek belgeler”**** başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde;_“ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;_

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.”_ hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin**** “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi”**** başlıklı 38 inci maddesinde;****“ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir…” açıklaması yer almaktadır. __

İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda, başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin eşik değerin onda birinden fazla olduğu görülmüştür. Aynı dosyada, idare tarafından hazırlanan bir adet analiz formatının ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği görülmüştür.

Yukarıda ifade edilen mevzuat hüküm ve açıklamalarına göre başvuru konusu ihalede istekliler, teklif edilen birim fiyatlara ilişkin analizleri teklifleri kapsamında sunmak zorunda olduklarından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KİK Kararı: 2010/UY.II-1361

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin