KİK Kararı: 2010/UY.II-1292

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/032
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 06.05.2010
Karar No : 2010/UY.II-1292
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasan Yüksel (Milenyum İnş. Taah.), Hoşdre Cad. No:130/15 Yukarı Ayrancı Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tcdd Genel Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı No: 3 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/26447 İhale Kayıt Numaralı "Ankara-Konya Km:195+000-212+500 Arasında Yaya Altgeçidi ile Karayolu Altgeçidi Yapılması ve Bağlantı Yolunun Aydınlatılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.03.2010 tarih ve II.Y.11.74.0220/2010-19 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

TCDD Genel Müdürlüğü tarafından 31.03.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Ankara-Konya Km:195+000-212+500 Arasında Yaya Altgeçidi İle Karayolu Altgeçidi Yapılması ve Bağlantı Yolunun Aydınlatılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Hasan Yüksel - Milenyum İnş. Taah.’nin 27.04.2010 tarih ve 9892 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde analizlerin isteneceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemeleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenilmesi, teklifi sınır değerin üzerinde kalarak aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayacak isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açabileceği gibi analizlerin eksik olduğu gerekçesiyle istekliler değerlendirme dışı bırakılacağından bu durumun sınır değeri ve ihale sonucunu etkileyeceği,

2. İdari şartnamenin “Diğer hususlar” bölümünde ilk tekliflerle birlikte sunulacak analizlerin son tekliflerin verilmesi aşamasında ne şekilde revize edileceğine dair düzenleme bulunmadığı, bu nedenle firmalarının tereddüde düşerek analizlerin teklif dosyasında sunulamadığı,

3. İdari şartnamede analizlerin ne şekilde revize edileceğine dair düzenleme bulunmadığından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan revizenin şartnameye aykırılık teşkil ettiği, idarenin sonradan belirlediği bir yöntemle işlem tesis etmesinin rekabet ve eşitlik hususlarını ortadan kaldırdığı,

4. Birim fiyat teklif cetvelindeki imalat miktarları ile uygulama projelerine esas imalat miktarları arasında farklılıkların bulunduğu, ayrıca 105 poz no’lu iş kaleminin içerisinde yer alan çimento miktarının birim fiyat tarifinde belirtilmediği, bunun analizlerde farklılıklara yol açacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,

Gerekmektedir.

Bununla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin; yeterlik başvuruları veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin 31.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye ilk teklifini sunduğu, idarece yapılan değerlendirme sonucunda analizleri eksik olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 15.04.2010 tarihinde alınan komisyon kararının 16.04.2010 tarihinde bildiriminden sonra 19.04.2010 tarihinde idareye şikayet ve 27.04.2010 tarihinde ise Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddiaların ise ihale dokümanına yönelik olduğu görülmüştür. Bu itibarla, anılan Yönetmelik maddesinde isteklilerin yeterlik başvuruları veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmişken başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin teklifinin ilk tekliflerin verilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin son teklifi ekinde sunduğu analizlerin şartnameye aykırı bir şekilde revize edildiğine dair 3 üncü iddiasına ilişkin olarak hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin 7 nci fıkrasında; “Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayete konu ihale tarihinin 31.03.2010 olduğu görülmüş, 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmü ve anılan Tebliğ düzenlemesi uyarınca, söz konusu ihalede ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunun 25.03.2010 tarihine kadar yapılması gerekirken, __

__

bu süre geçtikten sonra 16.04.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden de reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 2. İddiasına ilişkin olarak; idari şartnamenin “Diğer hususlar ” bölümünde ilk tekliflerle birlikte sunulacak analizlerin son tekliflerin verilmesi aşamasında ne şekilde revize edileceğine dair düzenleme bulunmadığı, bu nedenle firmalarının tereddüde düşerek analizlerin teklif dosyasında sunulamadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından 31.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye ilk teklifin sunulduğu, idarece yapılan değerlendirme sonucunda analizleri eksik olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu ihale Genel Tebliğinin 38.11. “4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde; analizler ilk fiyat teklifleri kapsamında sunulacak olup, sunulan analizlerin son yazılı fiyat teklifleri kapsamında ne şekilde revize edileceği veya değerlendirileceği idari şartnamenin “diğer hususlar” bölümünde idarelerce belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Diğer hususlar ” bölümünde; 59.1. maddesinde; “ Götürü bedel teklif edilecek olan elektrik işleri analizleri için EK-B form kullanılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde analiz istenilmesi durumunda analizlerin son yazılı fiyat tekliflerinin alınmasından sonra nasıl değerlendirileceği hususunun idari şartnamenin “Diğer hususlar” bölümünde belirtilmesi gerekmektedir. Böylece idare pazarlık usulüne özgü olarak teklif kapsamında sunulan analizleri nasıl değerlendireceğini idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak belirleyerek ihaleye katılacak olanlara önceden bildirmesi gerekmektedir. İdarece, idari şartnamenin Diğer hususlar bölümünde yer alan düzenlemenin Tebliğin 38.11. maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede, ilk tekliflerle birlikte sunulacak analizlerin son tekliflerin verilmesi aşamasında nasıl ve ne şekilde revize edileceğine dair idari şartnamenin Diğer hususlar bölümünde belirtilmemesinin tekliflerin sağlıklı, gerçekçi ve objektif kriterlere uygun bir şekilde değerlendirilmesine engel olacağı, keyfi ve subjektif bir değerlendirmeye yol açmasının muhtemel olduğu anlaşıldığından, her ne kadar istekliler tarafından süresi içerisinde dokümana şikayet başvurusunda bulunulmaması nedeniyle doküman kesinleşmiş ise de; söz konusu düzenleme ile tekliflerin objektif kriterlere daha doğrusu dokümandaki düzenleme ile tekliflerin eşit muamele çerçevesinde değerlendirilme imkanının ortadan kalktığı anlaşıldığından işin esasına girilerek inceleme yapılması gerekmektedir.

İşin esasına girilmesi durumunda ise;

Şikayete konu “2010/26447 İKN’li Ankara-Konya Km: 195+000+500 Arasında Yaya Altgeçidi İle Karayolu Yapılması ve Bağlantı Yolunun Aydınlatılması” işinin, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edildiği, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına ilişkin 04.02.2010 tarihli Genel Müdürlük olur yazısında; söz konusu işin Ankara-Konya altyapı işlerinin tamamlanarak demiryolu platformunun üstyapıya teslim edilmesinin aciliyet arz ettiğinin belirtildiği __ tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir” hükmü yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

İnceleme konusu yapım ihalesinde, “doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen” bir durum söz konusu değildir. “ Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede yaklaşık maliyetin üstünde tek teklifin verilmiş olması ve bu nedenle alımın açık İhale usulü ile gerçekleştirilememiş olması” gerekçesi ile ihalenin pazarlık usulü ile yapılması yoluna gidildiğinden “öngörülmezlik” kavramının irdelenmesi gerekmektedir.

Bir durumun Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı kanunun 21 maddesinin (b) bendi açısından “idarece öngörülmeyen olay” olarak değerlendirilebilmesi için; ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez” nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümleri dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu malın 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin idarece gösterilen gerekçenin önceden öngörülmeyen olay kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi imkanı hukuken bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalede, işin esasına girilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun “başvurunun reddine ” ilişkin kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN Adem KAMALI

** II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**