KİK Kararı: 2010/UY.II-1004

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UY.II-1004
BAŞVURU SAHİBİ:
Haysel İnşaat Makina San. ve Tic. Ltd. Şti., K.Karabekir Caddesi Nizamoğlu İşhanı No:72/33-34 Ulus / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Kazım Karabekir Cad. No : 70 06030 Ulus / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/173479 İhale Kayıt Numaralı "Ankara Elmadağ İlçesi ve Lalahan Bölgesi Atıksu ve Yağmursuyu Hatları İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.03.2010 tarih ve II.Y.06.86.0220/2010-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 06.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara Elmadağ İlçesi ve Lalahan Bölgesi Atıksu ve Yağmursuyu Hatları İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Haysel İnşaat Makina San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.03.2010 tarih ve 5411 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemelerine uygun bir şekilde incelenmediği iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

06.01.2010 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin katıldığı, isteklilerden İskar İnş. San.ve Tic. A.Ş- Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak girişimi, Ertuğrul İnş. Turzm. San ve Tic. A.Ş., Tefirom İnş. Ener. San. Tic. A.Ş. + Bilir İns. Tic. Turz. ve San. Ltd. Şti. ile Metehan Makine İnşaat Mad. Hafr. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin teklif mektuplarında aritmetik hata olduğu gerekçesiyle, Koloni İnş. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli olarak değerlendirilen 7 teklif üzerinden hesaplanan sınır değerin (13.881.003,18 TL) altında teklif veren 3 istekliden aşırı düşük teklif açıklamalarının istenildiği, bu isteklilerden Beşkardeşler Nak. Hafr. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin süresinde açıklamada bulunmadığı ve bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 2 isteklinin açıklamalarını sunduğu, idarece bu açıklamaların yeterli bulunarak Boztaş Beton Boru ve İnş. San. A.Ş. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ncı maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

_ a) Yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen işin özgünlüğü,_

_ hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır._

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Sınır değerin altında teklif veren aşırı düşük teklif sahiplerinden aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istendiğine dair anılan isteklilere gönderilen 29.01.2010 tarihli yazılarda; “ihale teklifinizdeki birim fiyatların oluşmasına esas analizlerin bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturalar, teklif alma yazıları, alt analizler ile benzeri bilgi ve belgeleri ayrıntılı olarak vermeniz gerekmektedir.

__

Bununla beraber;

_a) _İmalat süreci , verilen yapım yöntemini,

_b) _Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı şartlar,

_c) _Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü konularında,

Yazılı açıklama vermeniz gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.__

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Boztaş Beton Boru ve İnş. San. A.Ş.’nin 01.02.2010 tarihli yazı ekinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunduğu, sunulan açıklama üzerinde yapılan incelemede açıklama yazısının ekinde teklif dosyasında sunulan analizlere dayanak niteliğinde olan proforma faturaları, maliyet tespit raporlarını, ihale konusu işte kullanılacak araçlara sahip olduklarını gösteren belgeleri sunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45.1 inci maddesi; “45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

__

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

_ a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır. _

__

_ b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur. _

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” açıklamaları yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi sonucunda;

TBF.25 poz no’lu “200 mm anma çaplı HDPE kanalizasyon koruge boru döşenmesi”, TBF.26 poz no’lu “300 mm anma çaplı HDPE kanalizasyon koruge boru döşenmesi” iş kalemlerindeki malzemeler için alış faturasının sunulduğu, ancak bu faturanın malın stoklarında bulunduğunu tevsik edici nitelikte olmadığı, ayrıca analizde yer alan malzeme bedeline nasıl ulaşıldığına dair açıklayıcı bilginin yer almadığı,

TBF.27 poz no’lu “400 mm anma çaplı HDPE kanalizasyon koruge boru döşenmesi” iş kalemine ilişkin sunulan analizde iş kalemi içerisinde yer alan malzeme bedelini tevsik edici belgelerin sunulmadığı,

Kırmataş ve stabilize malzeme bedeli için proforma faturanın sunulduğu, bu faturanın ekinde yer alan üretim maliyet tablolarının ise mevzuat gereği SMMM veya YMM onaylı olması gerekirken serbest muhasebeci onaylı olduğu,

İnşaat demiri bedelini tevsik etmek için proforma faturanın sunulduğu, bu faturanın ekinde yer alan proforma fatura düzenleyen firmaya ait alış ve satış faturalarının ise mevzuat gereği SMMM veya YMM onaylı olması gerekirken serbest muhasebeci tarafından onaylanarak sunulduğu,

TBF.36 poz no’lu “Tatbikat projesi yapılması”, TBF.37 poz no’lu “Proje yapımı (İşletme projesi abone ve ızgara hatları)”, TBF.38 poz no’lu “0-5 mm uzunluk için abone bağlantısı yapılması”, TBF.39 poz no’lu “5 mm uzunluk için abone bağlantısı yapılması” iş kalemleri için sunulan analizlerde yer alan malzeme bedellerini tevsik eden belgelerin sunulmadığı,

Beton malzemesi için alınan proforma faturanın ekinde proforma fatura düzenleyen kişiye ait üretim maliyet tablosunun sunulduğu, ancak bu tabloların üzerinde “Kavram Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ltd. Şti.” kaşesi ile imzanın yer aldığı, bu imzanın kime ait olduğuna ve bu kişinin unvanına ilişkin bilginin bulunmadığı, dolayısıyla belgeler mevzuat gereğince aranılan SMMM veya YMM onaylı olma şartını sağlamadığından, üretim maliyet tablolarının uygun olmadığı,

Ayrıca, teklif dosyasında sunulan analizlerin alt kalemlerinin sadece işçilik, malzeme, makine ve nakliye şeklinde belirlendiği, iş kalemlerinin yapımında kullanılacak malzemenin türüne, işçiliğin ve makinenin niteliğine ilişkin hiçbir bilginin yer almadığı, analizlerin işin nasıl yapılacağı hususunu açıklayıcı nitelikte olması gerekirken anılan istekli tarafından sunulan analizlerin bu nitelikte olmadığı,

Görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının yetersiz bulunarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında, teklif dosyasında sunulan analizlere dayanak teşkil eden proforma faturalar ile bunlara ilişkin alış, satış faturaları ile birim maliyet cetvellerini, sahip oldukları araçlara ilişkin belgeleri sunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi sonucunda;

TBF.28 poz no’lu iş kalemi içerisinde yer alan hazır beton malzeme bedelini tevsik için proforma faturanın sunulduğu, ancak bu faturanın ekinde anılan Tebliğin 45.1.6 ncı maddesindeki düzenlemeler uyarınca proforma fatura düzenleyen firma satıcı ise mala ilişkin YMM veya SMMM onaylı alış ve satış faturalarının, firma imalatçı ise SMMM veya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin yer alması gerekirken, faturanın ekinde hiçbir belgenin bulunmadığı,

Kırmataş ve stabilize malzeme bedelini tevsik için proforma faturanın sunulduğu, bu faturanın ekinde proforma fatura düzenleyen kişiye ait üretim maliyet tablolarının bulunduğu, ancak bu tabloların üzerinde “Moment Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ltd. Şti.” kaşesi ile imzanın yer aldığı, bu imzanın kime ait olduğuna ve bu kişinin unvanına ilişkin bilginin bulunmadığı, dolayısıyla belgeler mevzuat gereğince aranılan SMMM veya YMM onaylı olma şartını sağlamadığından, üretim maliyet tablolarının uygun olmadığı,

Görülmüştür. Aktarıldığı üzere; başvuru sahibince sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının yetersiz bulunarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. … ” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir. __

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**