KİK Kararı: 2010/UY.I-987

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UY.I-987 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ahmet Mithat Efendi Sk. 7/5-6 Çankaya/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ağrı İl Özel İdaresi, Erzurum Yolu Üzeri Merkez/AĞRI

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/117672 İhale Kayıt Numaralı "Ağrı Merkez Kültür Merkezi ve Kongre Salonu İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.03.2010 tarih ve I.Y.06.43.0168/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ağrı İl Özel İdaresi tarafından 04.09.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ağrı Merkez Kültür Merkezi ve Kongre Salonu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2010 tarih ve 4863 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; alınan Kurul kararı üzerine Kurul Kararında belirtilen şekilde düzeltici işlem yapılmayıp, ihalenin söz konusu kararda değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen firma üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Ermit Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nce Kuruma 15.01.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu eki hesap cetvelleri ve bu cetvellere ilişkin bazı analizlerin eksik ve idarenin tanımladığı analiz formatına uygun ve malzeme bedellerine ilişkin açıklamalarının yeterli olmaması sebebiyle başvuruda bulunulması üzerine alınan 11.02.2010 tarih ve 2010/ UY.I-529 sayılı Kurul Kararında; “ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin sunduğu belgelerin bir kısmının gereken onayları taşımaması, bir kısmındaki birim maliyetlerin ne şekilde oluşturulduğunun anlaşılamaması, bir kısmında proforma faturayı veren firmanın adı ve imzasının bulunmayıp, faturanın ihale tarihinden sonraki bir tarihi taşıması, ayrıca var olan stok malzemelerin birim maliyetlerinin belirtilmeyip, bunlara ilişkin herhangi bir açıklamanın da bulunmaması sebeplerinden dolayı iş ortaklığının aşırı düşük sorgulamaya vermiş olduğu cevabı ve belgeleri usulüne uygun olmadığından ve bu itibarla da teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, idarece ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” kararı alınmıştır.

Söz konusu kararın idareye tebliğinden sonra idarece yapılan işlemlerin incelenmesinde; ihaleye katılan Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin idareye yaptığı 25.02.2010 tarihli başvuruda Ermit Mühendislik İnş. San. Ltd. Şti.’nin analizlerinin birkaçının eksik olduğu, analizlerin formata uygun olmadığı ve analizler içerisinde matematiksel hatalar yapıldığı şeklindeki iddiaların belirtildiği ve idarece alınan 08.03.2010 tarihli komisyon kararında da; Ermit Müh. İnş. San. Ltd. Şti.’nin bazı analizlerinin eksik olduğu ve işlemlerde aritmetik hata yapıldığı gerekçeleriyle anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu durumda aşırı düşük sınırının tekrar hesaplanması halinde 11.02.2010 tarih ve 2010/UY.I-529 sayılı Kurul Kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatının (9.888.000,00) yeni hesaplanan miktarın (9.736.575,80) TL üzerinde kalması nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulama yapılmasına gerek kalmaması ve bu durumda teklifinin de geçerli olması sebeplerinden dolayı ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

[M1]

İhaleye katılan Bulut İnşaat İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından daha önce Kuruma tekliflerinin İnşaat imalatları kaleminde Özel-23, Özel-24 ve Özel-25 poz nolu iş kalemlerinin fiyat analizinin sunulmaması, çevre düzenlemesi inşaat imalatları iş grubunda yer alan Özel-16 poz nolu iş kalemi fiyat analizinin sunulmaması, ayrıca elektrik tesisatı, trafo tesisatı ve mekanik tesisat imalatlarına ait özel poz nolu imalatlara ilişkin uygun analiz formatı sunulmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikayet sonrasında alınan 09.02.2010 tarih ve 2010/UY.I-487 sayılı Kurul Kararında; başvuru sahibinin iddialarıyla sınırlı yapılan inceleme sonucunda idari şartname gereği ihaleye katılım aşamasında verilmesi gereken bazı analizlerin verilmemesi ve idarece verilen hesap cetvelinde yer alan pozdan farklı pozda teklifte bulunulması hususları yönüyle idarece yapılan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu doğrultudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından İnceleme” başlıklı 18 inci maddesinin 1/b fıkrasında; “ İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen, işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Daha önce Bulut İnşaat İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafında Kuruma yapılan başvuru üzerine yukarıdaki yönetmeliğin bahsi geçen maddesi gereği iddialarla sınırlı inceleme yapılması ve bu hususta idarece de herhangi bir tespitin olmayıp, Ermit Müh. İnş. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli kabul edilmesi nedenleriyle anılan firmaya ilişkin bir saptama yapılmamıştır.

Ancak idarenin tespitleri de göz önünde bulundurularak Ermit Müh. İnş. San. Ltd. Şti.’nin teklif belgelerine bakıldığında, birim fiyat teklif cetvellerinin ve bunlara ilişkin iş analizlerinin verildiği, ancak inşaat imalatlarındaki ÖZEL-8 poz nolu ahşap kapı yapılması, B05 poz nolu sürgünün yerine takılması, mekanik tesisat imalatlarındaki ÖZEL-E poz nolu siyah saçtan kanal yapımı, trafo tesisatları imalatlarındaki ÖBF-20 poz nolu uygulama projesi yapımı kalemlerine ilişkin hesap teklif cetvellerinde fiyat ve miktarların belirtilmiş olmasına karşın analizlerine rastlanılmadığı MSB660/A1 poz nolu 3 cm renkli mermer plaklarla tezgah üstü kaplama yapılması, MSB922/A poz nolu 13 cm compact laminat ile bölme panosu ve kapı yapılması vb. birkaç pozda MSB’ye ait birim fiyatların teklif edilmiş olmasına rağmen Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatının teklif edilmesi halinde sunulması gereken o kamu kurum ve kuruluşunun yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesinin sunulmadığı ve ayrıca elektrik tesisatı imalatlarında 917-103,921-104,923-300 vb. poz nolu imalatlara ilişkin “dahil” ifadesinin kullanılarak miktar ve fiyatın belirtilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla idarece başvuru sahibinin teklifinin birkaç analizin eksik olması sebebinden dolayı değerlendirme dışı bırakılmasında her ne kadar bu tespitin Kanunun 37 nci maddesi gereği tekliflerin ilk değerlendirilmesi aşamasında yapılmasının gerekmesine karşılık bu aşamada bir aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan idarece düzeltici işlem sonrası başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçelerinden birisi de hesaplarda aritmetik hatanın bulunmasıdır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 16 ncı maddesinde aritmetik hatalara ilişkin olarak;“Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinde; 36 ncı madde kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hatanın bulunup bulunmadığının inceleneceği hükme bağlanmıştır. Mevzuat düzenlemelerinden de anlaşılacağı üzere aritmetik hata, sadece birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata bulunması halinde söz konusu olacak ve 37 inci madde kapsamında yapılacak incelemede sadece birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvellerinde aritmetik hataların bulunup bulunmadığı kontrol edilecek, birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilecektir.

Başvuruya konu ihale, anahtar teslim götürü bedel ile ihale edildiğinden, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenilen analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinde aritmetik hataların bulunup bulunmadığı hususu, 37 nci madde kapsamında yapılacak değerlendirmeye konu teşkil etmeyecek olup, bu itibarla, teklif dosyası kapsamında sunulan analizler ve hesap cetvellerine ilişkin olarak 37 nci madde kapsamında yapılacak incelemenin sadece isteklilerin hesap cetvelleri ile ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edilmesi ile sınırlı olması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; idarece, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan hesap cetvellerine ilişkin analizlerin eksikliği ve bazı pozlarda miktar ve fiyat yazılmaması hususunda yapılan tespitin doğru olduğu anlaşıldığından, söz konusu tespitin teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak kullanılması yerinde görülmekle birlikte diğer taraftan birim fiyat teklif mektubu eki cetveline ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle, hesap cetvelinde aritmetik hata bulunmasının da teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesi mevzuata aykırı bulunmuş, ancak diğer gerekçe yerinde olduğundan bu husus esasa etkili bulunmamıştır. Ayrıca aşırı düşük sınırının tekrar hesaplanması halinde Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatının (9.888.000,00 TL) yeni hesaplanan miktarın (9.736.575,80 TL) üzerinde kalmasından dolayı aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek kalmaması ve bu durumda teklifinin de geçerli olması sebeplerinden ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde;_“Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygunanalizler ve bu teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.” _düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 15.140.429,32 TL olarak belirlendiği;

İhalede 19 firmanın ön yeterlik için dosya sunduğu, 04.09.2009 tarihinde yapılan ön yeterlik sonucunda 16 firmanın yeterli bulunduğu, 09.11.2010 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde özetle; alınan Kurul kararı üzerine Kurul Kararında belirtilen şekilde düzeltici işlem yapılmayıp, ihalenin söz konusu kararda değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen firma üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Ermit Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nce Kuruma 15.01.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu eki hesap cetvelleri ve bu cetvellere ilişkin bazı analizlerin eksik ve idarenin tanımladığı analiz formatına uygun ve malzeme bedellerine ilişkin açıklamalarının yeterli olmaması sebebiyle başvuruda bulunulması üzerine Kurulun 11.02.2010 tarih ve 2010/ UY.I-529 sayılı kararıyla “ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin sunduğu belgelerin bir kısmının gereken onayları taşımaması, bir kısmındaki birim maliyetlerin ne şekilde oluşturulduğunun anlaşılamaması, bir kısmında proforma faturayı veren firmanın adı ve imzasının bulunmayıp, faturanın ihale tarihinden sonraki bir tarihi taşıması, ayrıca var olan stok malzemelerin birim maliyetlerinin belirtilmeyip, bunlara ilişkin herhangi bir açıklamanın da bulunmaması sebeplerinden dolayı iş ortaklığının aşırı düşük sorgulamaya vermiş olduğu cevabı ve belgeleri usulüne uygun olmadığı” gerekçeleriyle ihale üzerinde bırakılan Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Söz konusu kararın idareye tebliğinden sonra idarece yapılan işlemlerin incelenmesinde; ihaleye katılan Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin idareye yaptığı 25.02.2010 tarihli başvuruda Ermit Mühendislik İnş. San. Ltd. Şti.’nin analizlerinin birkaçının eksik olduğu, analizlerin formata uygun olmadığı ve analizler içerisinde matematiksel hatalar yapıldığı şeklindeki iddiaların belirtildiği ve idarece alınan 08.03.2010 tarihli komisyon kararında da; Ermit Müh. İnş. San. Ltd. Şti.’nin bazı analizlerinin eksik olduğu ve işlemlerde aritmetik hata yapıldığı gerekçeleriyle anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu durumda aşırı düşük sınırının tekrar hesaplanması halinde 11.02.2010 tarih ve 2010/UY.I-529 sayılı Kurul Kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti-Servet Alpaslan Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif fiyatının (9.888.000,00) yeni hesaplanan miktarın (9.736.575,80) TL üzerinde kalması nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulama yapılmasına gerek kalmaması ve bu durumda teklifinin de geçerli olması sebeplerinden dolayı ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.[M1]

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalede; Ermit Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. nin yapmış olduğu ilk itirazen şikayet başvurusu sonucu Kurul tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli Servet Alpaslan Ltd.Şti.-Gür Yapı Ltd.Şti. firmasının değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem yönünde karar verildiği, verilen bu kararın içeriğinden Servet Alpaslan Ltd.Şti.-Gür Yapı Ltd.Şti iş ortaklığının aşırı düşük açıklamalarının mevzuata uygun olmadığının anlaşıldığı, Kurul tarafından verilen düzeltici işlem sonrası idareye yapılan şikayet üzerine Ermit Müh. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak aşırı düşük sınırın tekrar hesaplanması sonucu Servet Alpaslan Ltd.Şti.-Gür Yapı Ltd.Şti firmasının teklif fiyatının yeni hesaplanan sınır değerin üzerinde kaldığından bahisle ihalenin bu firma üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık taşıdığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” ilişkin kararına katılmıyorum.

**Ali Kemal AKKOÇ **

** Kurul Üyesi**