KİK Kararı: 2010/UY.I-979

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UY.I-979
BAŞVURU SAHİBİ:
N.V.S. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti, Reşatbey Mahallesi Vali Yolu Kalabay No.24/1 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 6. Bölge Müdürlüğü - Dsi 6. Bölge Müdürlüğü Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/109524 İhale Kayıt Numaralı "Aşağı Seyhan Iv.Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7yp-2 Sahası Sulaması Tesisleri (Iı.Ünite)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.03.2010 tarih ve I.Y.07.31.0227/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aşağı Seyhan IV. Merhale Sulaması ve Drenajı Projesi 7YP-2 Sahası Sulaması Tesisleri (II.Ünite)” ihalesine ilişkin olarak N.V.S. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.03.2010 tarih ve 5975 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 03.12.2009 tarihinde teklif bileşenlerine ilişkin olarak açıklamanın idareye sunulmasının istenildiği, işlerin yoğunluğundan dolayı süresi içerisinde açıklamanın idareye sunulamadığı, ancak idare tarafından alınan birinci kesinleşen ihale kararı sonrasında Kamu İhale Kurumuna ihaleye katılan iki istekli tarafından başvuruda bulunulduğu, yapılan değerlendirme neticesinde Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı kararları aldığı, anılan kararların sonuç bölümünde, Mehmet Alptekin ile Ataç İnş. ve San. A.Ş. tarafından sunulan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtildiği, düzeltici işlem sonrasında oluşan yeni fiili durumda idarece anılan iki isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, geri kalan istekliler için ihale işlemlerinin iptal edilerek tekrar mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilmesinin gerektiği, kendilerinden tekrar açıklama istenerek ihalenin bu şekilde sonuçlandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalede idare tarafından iki adet kesinleşen ihale kararı alındığı tespit edilmiş olup bunların birincisinin 01.12.2009 tarihinde, ikincisinin ise Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı düzeltici işlem kararları sonrasında 15.02.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır.

01.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı incelendiğinde, şikayete konu ihaleye 15 isteklinin katıldığı, 6 isteklinin yeterlilik değerlendirmesi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 9 geçerli teklif bedeli ve idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet göz önünde bulundurularak sınır değerin 25.240.600,08 TL olarak belirlendiği, anılan değerin altında kalan 6 istekliden teklif bileşenleri ile ilgili olarak açıklamalarının sunulmasının istenildiği, süresi içerisinde Yapsan Yapı ve İnş. San. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi firma olan NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamaları sunmadığı, anılan isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, süresi içerisinde açıklamalarını idareye ulaştıran Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. + Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Ak-Yal İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.+ Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan açıklamaların uygun görülmeyerek anılan isteklilerinde tekliflerinin reddedildiği tespit edilmiş olup açıklaması uygun görülen Mehmet Alptekin’in ekonomik açıdan en avantajlı, Ataç İnş. ve San. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Açıklamaları uygun görülmeyen Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. + Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Ak-Yal İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.+ Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, yapılan inceleme sonucunda Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Anılan kararlarda başvuru sahibi isteklilerin açıklamalarının uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak ihale üzerinde bırakılan ve en avantajlı ikinci teklif sahibi firmaların da açıklamalarının uygun görülmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

Kurulun yukarıda anılan düzeltici işlem kararı sonrasında idare tarafından 15.02.2010 tarihinde ikinci ihale komisyon kararının alındığı, anılan komisyon kararında Kurulun düzeltici işlem kararı doğrultusunda Mehmet Alptekin ve Ataç İnş. ve San. A.Ş. tarafından sunulan açıklamaların uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedildiği tespit edilmiş olup ihalenin İnelsan İnş. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Abdurrahim Temiz Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. ****

__

__Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; _“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

__İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümleri incelendiğinde, tekliflerin öncelikli olarak 37 nci madde uyarınca dokümanda belirtilen yeterlik kriterlerine uygun olup olmadığı yönünden inceleneceği, yapılacak değerlendirme sonucunda yeterlik kriterlerini taşımayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, geriye kalan geçerli tekliflerin 38 inci madde gereğince değerlendirileceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerden açıklamaların istenileceği, süresi içerisinde açıklama sunmayan veya mevzuata uygun açıklama sunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendinde, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesine konu edilen Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı düzeltici işlem kararlarının içeriği incelendiğinde, Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. + Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Ak-Yal İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Eren İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.+ Çaba İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan açıklamaların mevzuata uygun olmadığının tespit edildiği ve idare tarafından açıklamaların uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Anılan kararların “B” bölümünde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ve 2 nci fıkrası uyarınca eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak inceleme sonucunda Mehmet Alptekin ve Ataç İnş. Ve San. A.Ş. tarafından sunulan açıklamaların da mevzuata uygun olmadığı, anılan isteklilerin de açıklamalarının uygun görülmemesi gerektiği belirtilerek düzeltici işleme karar verilmiştir.

İdarenin 27.10.2009 tarih ve 17794 sayılı yazısıyla başvuru sahibinden teklif bileşenlerine ilişkin açıklamanın anılan yazının tebliğinden itibaren 5 gün içinde idareye sunulması istenilmiş olup başvuru sahibi tarafından idareye herhangi bir açıklamanın sunulmadığı tespit edilmiştir.

Kurulun 2010/UY.I-224 ve 2010/UY.I-225 sayılı kararında belirtilen düzeltici işlem kararının, idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirmesi işleminin iptal edilerek kararlar doğrultusunda mevzuata uygun bir biçimde yeniden gerçekleştirilmesi yönünde olduğu görülmektedir. Başvuru sahibinin ise idareye herhangi bir açıklama sunmadığı ve teklifinin anılan gerekçe ile reddedildiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinden tekrar açıklama istenilmesi hususunun söz konusu düzeltici Kurul kararlarıyla bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, idare tarafından yukarıda belirtilen Kurul kararlarının mevzuata uygun şekilde uygulandığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde;__ teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**