KİK Kararı: 2010/UY.I-95

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-95
BAŞVURU SAHİBİ:
Yenigün İnşaat San. ve Ticaret Aş, -|||tunus Caddesi|91|06680|kavaklıdere|merkez|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü, Ulaştırma Bakanlığı Sitesi D Blok 06510 Emek/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/95670 İhale Kayıt Numaralı "Şırnak Havaalanı Alt Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.01.2010 tarih ve I.Y.27.48.0253/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü tarafından 09.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şırnak Havaalanı Alt Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Yenigün İnşaat San. ve Ticaret A.Ş’nin 02.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.12.2009 tarih ve 24974 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında kullanılmak üzere sunmuş oldukları analizlerde yer alan düz işçi ve erbap işçi ücretlerinin asgari ücretin altında olarak öngörülmesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu analizlerde işçilik tutarlarının net ücretler dikkate alınarak hesaplandığı, doğrudan işçiliğe girmeyen SSK ve vergi giderlerinin genel gider ve kar karşılığı tutar içerisinde değerlendirilmiş olduğu ve bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasında açıkça ifade edildiği, işçilik ücretlerinin net tutarlar üzerinden gösterilmesinin şartname düzenlemelerine ve genel uygulamalara aykırılık teşkil etmediği, teklife bu şekilde konulmasında hukuken bir engel bulunmadığı, asgari geçim indirimi dahil net asgari ücretin 546,48 TL olduğu, bunun günlük net 18,22 TL, saatlik net 2,43 TL’ye tekabül ettiği, analizlerde öngörülen en düşük net saatlik ücretin (2,64 TL) bu rakamdan yüksek olduğu, idarenin analizlerde yer alan ücretlerin genel gider ve kar yüzdesi oranında arttırılması halinde dahi asgari ücretin altında kalacağı yönündeki iddiasının farazi bir hesaplamaya dayandığı, genel gider ve kar kaleminin tüm maliyet bileşenlerine aynı oranda dağıtılacağı yönünde bir teamülün bulunmadığı, idarenin iddiasının aksine genel gider ve kar için öngörülen tutarın işçi-işveren payı, SSK, vergi masraflarının tamamını karşılayabildiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ayrıca kamu yararına da aykırı sonuç doğurduğu, açıklanan nedenlerle aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülerek tekliflerinin geçerli teklif olarak kabul edilmesi ya da ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde;

“ Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

__

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir. _

__

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede idare tarafından, anılan hüküm uyarınca, idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yapılan düzenleme ile isteklilerden teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istenildiği belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu analizlerde yer alan düz işçi ve erbap işçi ücretlerinin asgari ücretin altında olarak öngörülmesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin analizleri incelendiğinde ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen işçiler ve bu işçilere ödeneceği belirtilen saatlik ücretler şöyledir:

İşçilik (İnşaat)

Saatlik Ücret

Yalıtımcı Ustası

4,13

Betoncu Ustası

4,13

Dülger Ustası

4,13

Marangoz Usta Yardımcısı

3,63

Tecritçi Usta Yardımcısı

3,63

Borucu Ustası

4,13

Şoför

3,63

Makinist

3,97

Operatör Makinist

4,13

Formen

9,08

Düz İşçi

2,64

Erbap İşçi

2,98

1.Sınıf Usta

4,96

Pist Beton Kaplama Ustası

4,96

İşçilik (Elektrik)

Saatlik Ücret

Borucu Ustası

4,13

Düz İşçi

2,64

Demirci Ustası

4,13

1.Sınıf Elektrik Ustası

4,71

1.Sınıf Elektrik Usta Yard.

4,25

İdarece başvuru sahibine 04.11.2009 tarihinde yollanan yazı ile ihalede teklif ettikleri bedelin tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında olduğu ve bu hususa ilişkin olarak 13.11.2009 tarihine kadar yazılı açıklama yapılması gerektiği belirtilmiş olup isteklice 13.11.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan aşırı düşük teklif açıklaması ile tekliflerini avantajlı kılan hususların ve bu hususları tevsik edici belgelerin idareye sunulduğu görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklama yazısında, itirazen şikayete konu edilen, işin gerçekleştirilmesinde çalıştırılacak işçilere asgari ücretin altında saatlik ücret öngörülmesi hususuyla ilgili olarak;

“ …Söz konusu teklif kapsamında, tarafınızdan belirlenen tip analiz formuna uygun olarak hazırlanan analizlerimiz aşağıdaki prensiplerle oluşturulmuştur:

__

…

-İşçiliklerimiz çalışanlarımıza ödenecek net ücretlerdir…

__

Tüm analizlerimizde yer alan “genel gider ve kar karşılığı tutar” doğrudan maliyetimizin % 16.25’i olup, kapsamı aşağıdaki gibidir:

__

-Doğrudan işçiliğe girmeyen SSK ve vergi masrafı,

-Şantiye yönetim kadrosu net ücret, SSK ve vergi masrafı,

-Şantiye kuruluş giderleri,

-Yemek bedeli dahil şantiye idame masrafları,

-Sözleşme masrafları,

-KİK’e ödenecek bedel,

-Geçici ve kesin mektup masrafları,

-Merkez gideri,

-Beklenmeyen giderler,

-Kar”

Açıklamalarına yer verilmiştir.

10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun “Asgari Ücret” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir.

...

__

Komisyon kararları kesindir. Kararlar Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer...” hükmü yer almaktadır.

30.12.2008 tarihli ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 25.12.2009 tarihli ve 2008/1 numaralı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararında; 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretleri, 01.07.2009 – 31.12.2009 tarihleri arası için 23,10 TL olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır...” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde, aksi kararlaştırılmamışsa, çalışma süresi günde 7,5 saat (45 saat/hafta:6 gün/hafta) olduğundan, belirtilen tarihlerde işçilerin bir saatlik normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 3,08 TL (23,10 TL/gün:7,5 saat/gün) olduğu anlaşılmaktadır.

01.08.2004 tarihli ve 25540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Asgari Ücret Yönetmeliğinin “İşverenin Sorumluluğu” başlıklı 12 nci maddesinde; “İşçilere, Komisyonca belirlenen ücretlerden düşük ücret ödenemez. İş sözleşmelerine ve toplu iş sözleşmelerine bunun aksine hükümler konulamaz.

__

İşverenler tarafından, işçilere sağlanan sosyal yardımlar sebebiyle asgari ücretten herhangi bir indirim yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan ifadelerden, sunulmuş olan analizlerde işçilik ücretinin net işçilik ücreti üzerinden teklif edildiği, doğrudan işçiye ödenmeyecek olan SSK primleri, fon, gelir vergisi vb. giderlerin tüm analizlerde yer alan ve analiz tutarının % 16,25’ ini oluşturan genel gider ve kar karşılığı tutardan karşılanacağının iddia edildiği anlaşılmıştır. İhale tarihinde yürürlükte olan asgari ücreti oluşturan kalemler ve asgari ücretin işverene maliyeti şu şekildedir:

01.07.2009 - 31.12.2009

16 yaşını doldurmuş işçiler için

Asgari ücretin netinin hesabı (TL/ay)

Asgari ücret

693,00

SSK primi % 14

97,02

İşsizlik sig.fonu % 1

6,93

Gelir vergisi %15

38,41

Damga vergisi % 06

4,16

Kesintiler toplamı

146,52

Net asgari ücret

546,48

01.07.2009 - 31.12.2009

İşverene maliyeti (TL/ay)

Asgari ücret

693,00

SSK primi % 19,5 (işv. payı)

135,13

İşveren işsizlik sig. fonu % 2

13,86

İşverene toplam maliyet

841,99

Gelir Vergisi Kanunu’nun “Vergi tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinde;

“Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.” hükmü,

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Primlerin ödenmesi” başlıklı 88 inci maddesinde;

“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öder.” hükmü yer almaktadır.

İşverenin işçi çalıştırması nedeniyle kendi üzerinde doğan vergi, fon, prim vb. maliyetlerin genel giderler içerisinde karşılanmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Ancak brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işçiye ait SSK primi, gelir vergisi vb. giderler ise asgari ücret üzerinden gelir elde eden işçinin şahsında doğan giderlerdir ve işçilik maliyetinin içinde değerlendirilmelidir. İşverenin brüt ücret üzerinden kesilmesi gereken vergiler karşısındaki konumu vergi sorumluluğu kavramıyla ifade edilmektedir. Başkasının vergisini keserek ödemekten sorumlu olan vergi sorumlusu, mükellef adına vergi ödeme ödevini yerine getirmesi açısından vergi dairesine karşı muhatap olan kişiyi ifade etmektedir. Vergi sorumlusu, asıl mükellefe yaptığı ödemelerden hesapladığı vergiyi keserek alacaklı vergi dairesine onun adına yatırmaktadır. Vergi kesen durumundaki vergi sorumlusu, sadece teknik anlamda vergi sorumluluğunu üstlenmiş olup, esasında aracı ödeyici niteliğini taşımaktadır. Bu ödemelerden dolayı vergi sorumlusunun malvarlığında herhangi bir azalma olmamakta hatta verginin kesildiği ve vergi dairesine ödendiği zaman aralığında bunları kullanma imkanı söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla bu tür ödemeler vergi sorumlusu açısından gider niteliği taşımamaktadır.

İşçilik maliyetlerinde brüt işçilik maliyeti yerine işçilere ödenecek net ücretin esas alınması ve işçi adına ödenmesi gereken vergi ve primlerin işçilikten ayrı değerlendirilerek genel giderler içerisinde karşılanacağının belirtilmesi yönündeki açıklamanın sonucunda, aşırı düşük teklif açıklaması esnasında, analizlerde yer alan kalemler arasında aktarma yapılması; genel giderler arasından, aslında genel giderler içerisinde yer almayan işçilik ücretinin de karşılanması; bunun sonucu olarak analizlerde öngörülen kar ve genel gider oranının daha düşük bir oran olarak yeniden belirlenmesi ve bu belirleme nedeniyle aşırı düşük teklif açıklaması ile analizlerde yer alan girdiler arasında bir uyumsuzluk ortaya çıkması sonuçları doğmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, bir işçinin bir saatlik çalışmasına karşılık öngörülen saatlik çalışma ücreti brüt asgari ücretten daha düşük olamayacağından ve işçilik ücreti içerisinde değerlendirilmesi gereken, işverenin işçinin ücretinden keserek işçi adına devlete ödemekle sorumlu olduğu ve işverene bir maliyeti olmayan vergi, prim vb. giderlerin genel giderler kapsamında karşılanacağı şeklindeki açıklama uygun bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde de; isteklilerden teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istenildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**