KİK Kararı: 2010/UY.I-883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UY.I-883
BAŞVURU SAHİBİ:
Rem-Ova İnş.Taah. San. Tic. A.Ş., Pirireis Mah. 1116 Sk. Ummak Apt. No:5 K:2/7 İÇEL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Vı. Bölge Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No:25 01120 Seyhan /ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/163672 İhale Kayıt Numaralı "Adana Aso Iv. Merhale Sulaması 8yp2 Sulama Sahaları Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri 1.Kısım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.03.2010 tarih ve I.Y.05.93.0217/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ VI. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana ASO IV. Merhale Sulaması 8YP2 Sulama Sahaları Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri 1. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Rem-Ova İnş.Taah. San. Tic. A.Ş.’nin 19.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.03.2010 tarih ve 3974 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat cetvelinde yer alan tüm iş kalemlerine ilişkin analizleri sunmadığı, sunulan analizlerin de İdare tarafından verilen analiz formatına uygun olmadığı,

2. İhalenin ilk oturumunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkilileri ile sohbet sırasında birim fiyat teklif cetvelinin 26 ncı kaleminde istenen “Stabilize Nakli” için 6,5-7,00 TL civarında fiyat teklif edildiğinin öğrenildiği ancak bu fiyat ile bahse konu nakil işinin gerçekleştirilebilmesinin mümkün olmadığı,

Yapılacak bir hesaplama neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin %55’inin sadece stabilize naklinin yakıtına tekabül etmekte olduğu, bu doğrultuda geriye kalan tutar ile kalan tüm girdilerin karşılanamayacağının açık olduğu,

Buna ek olarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45 inci maddesinde istenilen şartları taşımadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen Şikayet Başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve iddiaya yalnızca itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmiş olduğu anlaşıldığından doğrudan Kuruma başvuru konusu edilen bu ek iddiaya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, DSİ VI. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, gerekli toprak etüdü, haritaların yapımı, proje, uygulama, toprak kazı ve dolgusu, stabilize nakli ve figüresi ile sanat yapı işlerini kapsayan “Adana ASO IV.

Merhale Sulaması 8YP2 Sulama Sahaları Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (1. Kısım) Yapım İşi” olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 22 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 6 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Bununla birlikte, ihale komisyonunca hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 7 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu,

Bu itibarla, idarenin 25.01.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklama istemli yazılarında, “… _teklif ekinde verilen analizleri destekleyici bilgi ve belgelerin (alt analiz, proforma fatura, teklif, rayiç listesi, birim fiyat listesi, fatura vb.), işin maliyetinin ana unsurlarını da içeren ve ekteki forma uygun (malzemeler, makine giderleri, işçilik giderleri, KİK payı, sigorta, müteahhit karı ve genel giderler vb.) detaylı maliyet analizleri ile; _

_1. _İmalat sürecinin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

_2. _Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşullar,

__

_3. _Teklif ettiğiniz işin özgünlüğü,

__

hususlarında gerekli bilgi ve belgelerin…” sunulması gerektiğinin ifade edildiği,

Bunun üzerine, sadece bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, yapılan tüm aşırı düşük teklif açıklamalarının ise ihale komisyonunca yeterli bulunarak ihalenin de geçerli en düşük teklif sunan TİM Tesisat İnş. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamada çıkan sorunların önüne geçmek amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Stabilize nakline ilişkin birim fiyat tarifi incelendiğinde, iş kaleminin projelere, teknik şartnamelere ve İdare’nin talimatına uygun olarak çıkarılan veya temin edilen stabilize malzemenin naklini (TL/m3) kapsadığı, stabilize malzemenin hacminin proje ve şartnamesindeki boyutlarından hesaplanarak bulunacağı, ödemenin de teklif cetvelinde m3 birim fiyatı üzerinden yapılacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte, birim fiyata dahil olan masrafların idarenin göstereceği ocaktan çıkarılan stabilize malzemenin iş yerine nakli için her türlü yatay ve düşey taşıma, işçilik, malzeme ve zayiatı, makine, alet edavat, yükleme ve boşaltmalar ile müteahhit karı ve genel giderler karşılığı dahil stabilize malzemenin beher metreküp fiyatı şeklinde ifade edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yaptığı hesaplama ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması karşılaştırıldığında, uyuşmazlığın esas itibariyle stabilize nakli iş kaleminde bir seferde kaç m3 malzeme nakli yapılabileceği ve bir seferde kaç lt motorin kullanılması gerektiği noktalarındaki ayrışmalardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında genel itibariyle;

Teklif birim fiyat cetvelinde 1-24 sıra nolu iş kalemlerini kapsayan toplulaştırma işleri için (23 nolu iş kalemi hariç) Gül Mühendislik firmasından teklif alındığı ve bu doğrultuda anılan şirketce hazırlanmış analizlerin, SMMM onaylı maliyet tespit raporu ve ekipman listesi ile ihale konusu iş kısmında kullanılanacak bir takım aletlerin saatlik maliyet hesaplamalarına yer verildiği,

Teklifin en ekonomik olmasının en önemli sebebinin firmanın aynı sahaların sulama tesisleri inşaatı işinde alt yüklenici olarak faaliyet göstermesi olduğunun ifade edildiği,

İdarenin aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekindeki formda belirtilen usule uygun bir şekilde maliyet bileşenlerinin sunulmaya çalışıldığı,

Sahip olduğu makinalara ilişkin faturaları ve SMMM onaylı amortisman raporunu ve bazı makinalara ilişkin kiralama sözleşmelerini sunduğu,

Bu hususlara ek olarak;

Makine parkında bulunan kamyonların revize edilerek (mikser olarak kullanılanların dampere dönüştürüleceği) stabilize nakline yönlendirileceği, sahip olunan kamyonların çift çeker olduğundan taşıma kapasitelerinin yüksek olduğu, bunların tıra dönüştürülerek kapasitelerinin daha da artırılacağının belirtildiği,

Firmanın alt yüklenici olarak yapımını sürdürdüğü ASO IV. Merhale 8YP2 Sulama ve Drenaj Tesisleri İnşaatı işinde bulunan kamyonlara takviyeler yapılarak sürekli çalıştırılmak üzere bu işe yönlendirileceği,

Her bir kamyonun bir seferde taşıyacağı stabilize miktarının 20 m3 ve bir seferde (gidiş-dönüş) harcayacağı motorin miktarının ise 50 lt olarak hesaplandığı,

Motorine ilişkin ihale dosyası ekinde vermiş olduğu analizlerde mazot bedeli olarak 2,14 TL/lt olarak belirtildiği ancak ihale öncesi yapılan piyasa araştırması neticesinde faturalardan görülebileceği üzere şantiye teslim fiyatının 2,10 TL/lt olarak alındığı ve bu teklif bedelinin esas alınarak aşırı düşük teklif açıklamasının hazırlandığı,

Kırsal motorin birim maliyetini tevsik amacıyla As-Ya Petrol Ürünleri Yem. Oto. Pers. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasınca 22.12.2009 tarihinde düzenlenmiş SMMM onaylı ve kırsal motorin maliyetinin KDV hariç 2,10 TL olduğunu belirten bir proforma faturanın sunulduğu,

Ayrıca mükellefin 01.07.2009-30.09.2009 tarihleri arasında kırsal motorinin alış birim maliyetini belirttiği, ilgili mala ilişkin 07.08.2009 tarihinde düzenlenmiş bir alış ve 06.08.2009 tarihinde düzenlenmiş bir satış faturasının da sunulduğu ve anılan tüm belgelerin SMMM onaylı olduğu,****

C 16 Hazır Betona ilişkin Bozkurtlar İnşaat Malzemeleri firmasınca 24.12.2009 tarihinde düzenlenmiş SMMM onaylı ve C 16 Hazır Beton maliyetinin 61,00 TL olduğunu tevsik eden proforma faturanın ve ekinde ilgili mala ilişkin bir alış ve satış faturasının sunulduğu,

Çam Kereste ve Beton çelik çubuk için Bayındırlık rayiçlerinin esas alındığı,

Koruge Boruya ilişkin üretici firma Esen Plastik Sanayi ve Ticaret A.Ş. firmasından alınmış ve 22,00 TL bedel üzerinden temin taahhüdü içeren SMMM onaylı fiyat teklifi ile ekinde 29.01.2010 tarihinde SMMM tarafından hazırlanmış ve onaylanmış birim maliyet tespit raporunun sunulduğu,

Kumun maliyetine ilişkin olarak İl Özel İdaresinin Öz Ata İnş. İhr. İth. Ltd. Şti. firmasına gönderdiği ve ocak başı satış fiyatının aynı yörede faaliyet gösteren maden ocaklarının ocak başı satış fiyatından düşük olduğunun tespit edildiği ve fiyatın emsallerinden az olamayacağından 1 m3 ocak başı satış fiyatının 8,00 TL olması gerektiğini belirten yazı ile Öz Ata İnş. İhr. İth. Ltd. Şti firması tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli adına düzenlenmiş ve faturada belirtilen malzemenin isteklinin kayıtlarına girdiği bilgisini içeren SMMM onaylı 3 adet satış faturasının sunulduğu,

Anlaşılmıştır.

Öncelikle, anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine münhasır düzenlenmiş Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı (ve 38 inci) maddesinde istenilen şekli kriterlere uygun bir şekilde belgelendirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde isteklilerin açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Şikayete konu ihalede de idarenin aşırı düşük teklifleri, yalnızca açıklamalarda sunulan bilgi ve belgelerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu çerçevesinde şeklen değerlendirdiği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan maddeleri çerçevesinde eksiksiz açıklama yaptığına inandığı tüm isteklilerin açıklamasını yeterli bulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idare tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklilerin salt teklifte önemli bileşenleri belgelendirmiş olmasının, aşırı düşük açıklamasının yeterli bulunması için objektif ve makul bir gerekçe olarak kabul edildiği ve bu anlamda ihalenin de, idarece teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenleri belgelere dayalı olarak açıklamış en düşük teklifi sunan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Sonuç olarak, isteklilerin teklif etmiş olduğu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen kriterler çerçevesinde yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde eksiksiz yerine getirmekle yükümlü olduğu da göz önüne alındığında ihale komisyonunun aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda kendisine tanınan takdir hakkı çerçevesinde kalarak işlem tesis ettiğinin kabulü gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

**** Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

1. Başvuru sahibi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

• Kırsal motorinin fiyatını tevsik amacıyla Akgül Madeni Yağ Petrol İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından alınmış ve şantiye teslimi motorinin litre fiyatının 2,11 TL olduğunu belirten bila tarihli bir proforma faturanın sunulduğu,

• Söz konusu proforma fatura ekine ilgili mala ilişkin bir alış ve bir satış faturasının da eklendiği ancak söz konusu faturalar üzerinde “ihale makamına verilmek üzere aslının bir fotokopisi verilmiştir” şeklinde bir ibarenin bulunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Tebliği’nin proforma fatura ile belgelendirme haline münhasır düzenlenmiş 45.1.6 (a) maddesi uyarınca, isteklilerce proforma faturalarla açıklama yapılması halinde proforma faturaya ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin bir alış ve satış fatura örneğinin de eklenmesi ve söz konusu faturaların SMMM veya YMM tarafından onaylanması şart koşulmuştur.

Bu çerçevede ikinci en avantajlı teklif sahibi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında motorinin maliyetini tevsik amacıyla proforma faturaya ek olarak sunulan alış-satış faturalarının fotokopi olarak sunulduğu dikkate alındığında anılan Tebliğ’in 45.1.6 (a) maddesi karşısında kabulünün mümkün olmadığı ve bu yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Acarlar İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasınca yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, ihale konusu yapım işinin ana bileşenlerinin (motorin, beton, boru, demir…) maliyetlerini yalnızca adına düzenlenmiş noter onaylı proforma faturalar sunarak tevsik etmeye çalıştığı, aynı zamanda, demir için proforma faturada öngörülen birim fiyat ile analizlerde demir için esas alınan birim fiyatın örtüşmediği de anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 ncı maddesinde aşırı düşük teklif açıklamalarının belgelendirilmesi için şart koşulan şekli kriterlerden herhangi birisini karşılama imkanının bulunmadığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca bu şekliyle kabul edilmesi işleminde ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Akaray Grup İnş. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. & Genel İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında;

Maliyet bileşenleri arasında yer alan inşaat demirinin stoklarında bulunduğunu tevsik amacıyla bu hususa ilişkin Özkök Grup firmasından alınmış demirlerin Genel İnşaat Ltd. Şti. firmasının stoklarına girdiğini gösteren SMMM onaylı muavin defterinin sunulduğu,

Söz konusu defter ekine de Özkök Grup firması tarafından Genel İnşaat Ltd. Şti. adına düzenlenmiş ve nervürlü inşaat demirinin birim fiyatının 0,7754 TL olduğunu belirten SMMM onaylı 3 adet faturanın eklendiği tespit edilmiştir.

Bu şekliyle yapılan bu belgelendirme işlemi Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 (d) maddesi anlamında bir stok tespit raporu olarak kabul edilebilirse de anılan ortak girişimin demirin birim maliyeti için söz konusu faturalarda öngörülen fiyatın altında (0,68 TL) bir bedeli esas alarak teklif maliyetini oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla bu yönüyle söz konusu ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Aksu İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. ile Megins İnşaat & En-Ez İnşaat İş Ortaklığı firmaları tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, şikayete konu yapım işi bileşenlerinin maliyetini tevsik amacıyla sadece kendi adlarına düzenlenmiş proforma faturalarının sunulduğu ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 ncı maddesi karşısında bu şekilde yapılan açıklamaların da yeterli kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. ****

Netice itibariyle yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde şikayete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli dışında yapılan tüm aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonunca yeterli bulunması işleminin ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**