KİK Kararı: 2010/UY.I-874

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UY.I-874
BAŞVURU SAHİBİ:
Çelikler Taahhüt İnş. ve San. A.Ş. - Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Nenehatun Caddesi 104 G.O.P. Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı, Cumhuriyet Bulvarı No:1 Kat:6 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/176201 İhale Kayıt Numaralı "İzmir Hrs 2.Aşama Projesi Göztepe, Poligon ve Fahrettin Altay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.03.2010 tarih ve I.Y.06.31.0225/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından 15.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir HRS 2.Aşama Projesi Göztepe, Poligon ve Fahrettin Altay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Çelikler Taahhüt İnş. ve San. A.Ş. - Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 19.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.03.2010 tarih ve 4639 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede tekliflerine yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, sunulan açıklamaların değerlendirilmesi sonucunda, analizler ile birim fiyat teklif cetvelinde uyumsuzluk nedeniyle tekliflerinin kabul edilmediği, idarenin tesis ettiği bu işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.6 ncı maddesinin (a) bendinde, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetinin belirtileceği ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir’e onaylatılacağı; (b) bendinde, isteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin belirtilmesi gerektiği; (c) bendinde, isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gerektiği; (ç) bendinde, isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu, maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerektiği; (d) bendinde, istekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı Yeminli Mali Müşavir veya beyannamelerini imzalayan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, söz konusu açıklamanın uygun bulunması halinde, teklifin geçerli kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, İzmir Büyükşehir Belediyesi görev sınırları içinde Hafif Raylı Sistem II. Aşama Projesi Göztepe, Poligon, Fahrettin Altay İstasyonları İkmal İnşaatı ihalesi olup, ilk oturumda 5 istekli teklif sunmuştur. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede isteklilerden birisinin teklif belgelerini sunmaması, bir diğerinin de iş deneyimine ilişkin yeterlik ölçütünü karşılamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmiştir. Sonraki aşamada geçerli kabul edilen üç teklif üzerinden aşırı düşük teklif sınır değeri tespit edilmiş ve başvuru sahibinden teklifiyle ilgili açıklama istenmiştir. İlgili sorgulama talebinde, karma teklif alma yoluyla yapılan ihalede, birim fiyatlı işlerden sekiz adet iş kalemine ve anahtar teslimi götürü bedel teklifli işlerden sinyalizasyon ve emniyet sistemine ilişkin sunulan fiyatların açıklanması gerektiği belirtilmiştir.

İhale komisyonu tarafından, sunulan açıklamaların incelenmesi sonucunda, söz konusu teklif, ilgilinin analiz fiyatlarıyla teklif fiyatları arasında uyumsuzluk bulunması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ancak başvuru sahibi, analizlerinde hata bulunmadığını, böyle bir hata bulunsa dahi söz konusu değerlendirmenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden önce yapılması gerektiğini iddia etmektedir.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ve 38.7 nci maddelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı, teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizlerinin ayrıntılı olarak inceleneceği; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait tekliflerin reddedileceği açıklanmıştır.

Aşırı düşük teklif sorgulaması ve değerlendirilmesine ilişkin kamu ihale mevzuatı hüküm ve düzenlemeleri incelendiğinde, isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile teklifin reddinin ayrı hukuki sonuçlar içeren idari işlemler olduğu görülmektedir. Değerlendirme dışı bırakma, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olup herhangi bir isteklinin teklif mektubunun ve geçici teminatının uygun olmaması, belgelerinin eksik olması veya ihaleye katılımda yeterlik ölçütlerini karşılamaması durumunda, teklifin reddi ise aynı Kanunun 38 nci maddesi gereğince, idare tarafından geçerli kabul edilen tekliflerin aşırı düşük bulunması durumunda tesis edilecek bir işlemdir. Dolayısıyla birbirinden farklı neden ve sonuç ilişkisine bağlanmış olan söz konusu iki idari işlemden değerlendirme dışı bırakma işlemi öncelikle ele alınacak; bir isteklinin teklifinin aşırı düşük olup olmadığı ancak o teklifin geçerli olduğu tespit edildikten sonra değerlendirilecektir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin, iş kalemleri/grupları için teklif edilen birim fiyatların analiz edilmesine ilişkin düzenlemelerinden, söz konusu analizlerin sunulmasının bir yeterlik ölçütü olduğu bu nedenle analizleri olmayan veya eksik olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı; analizlerin içeriğine yönelik değerlendirmenin aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında yapılacağı ve uygun olmayan tekliflerin reddedileceği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi, incelenen ihale ilanının 9 uncu maddesi gereğince isteklilerden idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin veya iş gruplarının yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerinin teklifleri kapsamında sunulması istenmiş ve bu durum bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu analizleri sunmayan veya eksik sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme bırakılması ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması gerekmektedir.

Tekliflerin değerlendirmesi aşamasında analizlerin bulunup bulunmadığının kontrol edileceği, aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında ayrıntılı inceleme yapılacağı yönünde yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin analizleri incelendiğinde, BF353 poz numaralı imalat için 79.95 TL analiz edildiği, 79.85 TL teklif sunulduğu; BF444 numaralı imalat için 172.200,00 TL analiz edildiği, 172.20 TL teklif sunulduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen pozlar için başvuru sahibinin teklif ettiği bedelden daha yüksek tutarları analiz ettiği dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde tutarı açıklayamadığı açık olduğundan söz konusu teklifin reddedilmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle itirazen şikayet dilekçesindeki iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin analizlerindeki hata nedeniyle teklifin reddi kamu ihale mevzuatına uygun olmakla birlikte, ilgilinin birim fiyatlı işlerden sekiz adet iş kalemine ilişkin ve anahtar teslimi götürü bedel teklifli işlerden sinyalizasyon ve emniyet sistemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

BF66 poz numaralı “Top Down Yöntemi ile Her Cins ve Klastaki Zeminde İstasyon Kazısı Yapılması ve Nakli” işine ilişkin ekskavatörü çalıştıran motorinin kendi işletmesinden karşılanacağının belirtildiği ancak söz konusu giderin emsal değerine ilişkin değerleme yapılmadığı;

BF444 poz numaralı “Yangın Tesisatı Pompa Grubu” montajına ilişkin pompaların stoklarda bulunduğunun belirtildiği ancak sunulan stok tespit raporunda birim ortalama maliyetin belirtilmediği;

BF453 “Dış Mekan Yürüyen Merdivenleri” ile BF444 “İç Mekan Yürüyen Merdivenleri”ne ilişkin, piyasada o alanda faaliyet gösteren bir tüzel kişiden alınan fiyat tekliflerinin sunulduğu ancak söz konusu teklifte merdiven bedeli, montaj ve nakliye dahil toplam bedelin belirtildiği, birim ortalama maliyetin olmadığı;

Anahtar teslim götürü bedel teklif sunulan “Sinyalizasyon ve Emniyet Sistemi”ne ilişkin yabancı bir tüzel kişilikten alınan fiyat teklifinin sunulduğu, ilgilinin sistem uygulamasına ilişkin fiyatının değerlendirildiği ancak sinyalizasyon malzemelerine ilişkin sunulan fiyatın açıklanmadığı, sistem için teklif sunan kişinin malzeme fiyatlarının esas alınması durumunda da bu fiyatın isteklinin teklifini karşılamadığı;

Tespit edilmiştir.

Sonuç olarak ihale komisyonunun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında, başvuru sahibinin teklifini geçerli kabul etmesi, daha sonra yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda da teklifi reddetmesi işlemlerinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı için itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımlandığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.3 adet istasyonun yapımına ait İş kalemleri için ise, teklif birim fiyat şeklinde verecektir. Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; anahtar teslimi götürü bedel teklif verilen iş kısım/kısımları için; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, birim fiyat teklif verilen iş kalemleri için; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**