KİK Kararı: 2010/UY.I-79

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UY.I-79
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayba İnşaat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. - Hasan Yüksel Ortak Girişimi, Kırtepe Mahallesi 165 Sokak Aba Sitesi C Blok No:1 BARTIN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
1 İnci Jandarma Eğitim Tabur Komutanlığı, Gölköy KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/149066 İhale Kayıt Numaralı "8 Adet Bina, Çevre Tanzimi ve Müştemilatı/Betonarme Karkas Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.01.2010 tarih ve I.Y.28.41.0168/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

1 İnci Jandarma Eğitim Tabur Komutanlığı tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Adet Bina, Çevre Tanzimi ve Müştemilatı/Betonarme Karkas Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Ayba İnşaat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. - Hasan Yüksel Ortak Girişimi’nin 07.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.12.2009 tarih ve 25363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdarece tekliflerinin inşaat imalatlarına ait miktarlar arasında çelişki bulunması, imalatlardan bazılarının yapım şartlarına uygun olmaması, bazı iş kalemleri ve iş gruplarına teklif sunulmaması, mekanik tesisat ve elektrik tesisatına ait iş gruplarında ihale dosyasında verilen bazı iş kalemleri ve iş gruplarına teklif sunulmaması, teklif edilen miktarların kuruşlandırılmaması, hesap cetvelleri olmaması ve analiz formatına uygun analiz yapılmaması gerekçelerinden dolayı değerlendirme dışı bırakılması kararının mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İstenecek Belgeler ” başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) fıkrasında;“ Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,” sunulur_.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

İşe ait idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7/ğ maddesinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin isteklilere tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen şartname maddesi kapsamında başvuru sahibince ihaleye sunulan teklif belgelerinin incelenmesinden;

- Bazı iş kalemleri ve iş gruplarına teklif sunulmadığı; örneğin, inşaat imalatları alay karargah binası iş grubunda idarece hazırlanan hesap cetvelinde 18.246/5 poz numaralı iş kaleminin başvuru sahibinin teklifinde bulunmadığı, bundan başka 03.01 1 nolu Er Koğuşu iş grubunda 815.101, 839.101 poz numaralı, 2 nolu Er Koğuşu iş grubunda 704.104, 839.101 poz numaralı, Alay Karargah Binası iş grubunda 815.101, 820.107, 839.101 poz numaralı, Tabur Karargah Binası iş grubunda 815.101, 820.107, 839.101 poz numaralı, Yemekhane Binası iş grubunda 839.101 poz numaralı, revir binası iş grubunda 742.120, 792.203, 820.107 poz numaralı, Trafo Dizel Elektrojen Grubu ve Ana Besleme Hatları iş grubunda 8.1, 8.2.2, 15.2, 22.4.1, 22.4.4, 22.4.8, 22.5.1.2, 30.1.1, 30.4, 30.4.1, 31.6.3, 32.34.11, 32.34.14, ve analiz imalatı vb. bulunmadığı,

- Bazı iş grubundaki imalatlara ilişkin teklif verilmesine rağmen yapım şartları ve analizlerinin sunulmadığı; örneğin, çevre aydınlatması iş grubunda 15.001/3c poz numaralı imalata teklif verildiği ancak analizin sunulmadığı, bundan başka Trafo Dizel Elektrojen Grubu ve Ana Besleme Hatları iş grubunda idarenin hesap cetvelinden farklı olarak özel-1’den özel-8’e kadar sekiz kalem özel poz oluşturulmuş olmasına rağmen bu imalatlara ilişkin analizlerinde sunulmadığı, ayrıca Yemekhane Binası Havalandırma Tesisatı iş grubunda özel-07, özel-08 ve Kazan Dairesi Kalorifer Tesisatı iş grubunda özel-01 ve özel-02 poz nolu imalatların analizlerinin yapılmadığı,

- Bazı iş kalemlerine ilişkin teklif verilmediği, ancak buna karşın analizde açıklama yapılarak fiyat belirtildiği, örneğin Kazan Dairesi Sıhhi Tesisatı iş grubunda iş kalemleri hiç teklif edilmediği halde analizde buna ilişkin teklif olduğu,

- İş gruplarındaki teklif edilen iş kalemlerinin miktarlarının belirtilmiş olmasına rağmen bu iş kalemlerine ait hesap cetvellerinin sunulmadığı,

Anlaşılmıştır.

Her ne kadar yukarıdaki yönetmelik maddesinde idare tarafından isteklilerden anahtar teslimi götürü bedel işlerde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarların ve fiyatların göre ihale dokümanı kapsamında verilen analizlerin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygunluğunun tespitinin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılmasının hükme bağlanmış olmasına karşın, idarenin, imalatlardan bazılarının yapım şartlarına ve analizlerin analiz formatına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılmasının uygun olmadığı anlaşılsa da, diğer taraftan başvuru sahibince idari şartname gereği ihaleye katılım aşamasında verilmesi gereken bazı analizlerin, tekliflerin ve hesap cetvellerinin verilmemesi gerekçesiyle idarece yapılan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu doğrultudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin isteklilere tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**