KİK Kararı: 2010/UY.I-600

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/015
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 18.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-600
BAŞVURU SAHİBİ:
Bülent Elbistanlıoğlu - Orhan Günerigök Ortak Girişimi, Av. Abdullah Kaldık Dörtyol Kavşağı Bayanbaş İşhanı Kat:3 Merkez / BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Burdur İl Özel İdaresi, Tefenni Yolu Üzeri Tugay Karşısı BURDUR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/157043 İhale Kayıt Numaralı "208 Yataklı Yurt Binası Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.02.2009 tarih ve I.Y.03.17.0022/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Burdur İl Özel İdaresi tarafından 15.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “208 Yataklı Yurt Binası Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bülent Elbistanlıoğlu - Orhan Günerigök Ortak Girişimi’nin 18.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.01.2010 tarih ve 1697 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Teklif kapsamı içinde bulunan A06, A08, A10, C01, ve C04 poz numaralarına ilişkin analizlerin sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmalarının Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 57 nci maddesinin 5 inci fıkrasına ve idari şartnamenin 31 inci maddesinin 2 nci fıkrasına ve 32 nci maddesinin 1 inci fıkrasına aykırı olduğu, söz konusu işe ait teklif kapsamında sundukları analizlerin tümünün Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Milli Savunma Bakanlığı ve özel teknik şartnamede belirtilen birim fiyat tariflerine uygun olarak düzenlendiği, bu poz numaralarına ait analizlerin, ilgili birim fiyat tariflerinde de bulunmaması nedeniyle teklif kapsamı içinde sunulamadığı,

Belirtilen poz numaralarına ait birim fiyatların, sunulan teklif ekindeki analizler kısmında inşaat ince işler icmalinde belirtildiği, bu birim fiyatlara ait poz numaralarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın açıkladığı poz numaraları olduğu ve bunların diğer kurumların birim fiyat tariflerinde yer almadığı, bu poz numaraları için kullanılan birim fiyatların, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarından % 25 yüklenici karı ve genel giderler düşülerek yazılan birim fiyatlar olduğu, yüklenici karı ve diğer genel giderlerin genel icmal sayfasında ayrıca belirtildiği,

Belirtilen poz numaralarının kullanıldığı kurum olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat tariflerinde ise söz konusu birim fiyat poz numaralarına ait herhangi bir analizin mevcut olmadığı, bu poz numaralarının içeriğinin sadece birim fiyat tarifine ismini veren malzemeden ibaret olduğu ve bu malzemelere ait özelliklerin standartlarla belirlendiği,

Belirtilen poz numaralarına ait miktar ve birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan parasal değerin, öngördükleri parasal kar sınırını aşmadığı, dolayısıyla bu durumun söz konusu işin yapımı için öngördükleri teklifin esasını değiştirecek nitelikte de olmadığı,

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan firma ile firmalarının teklif ettiği bedel arasında 82.924,88 TL’lik fark bulunması nedeniyle kamu zararının oluştuğu, bu eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasının gerektiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 07.01.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı yazısında, başvuru sahibi firmanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.6 ncı maddesine istinaden analizlerinin eksik olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı bildirilmiştir. İhale komisyonu kararında ve kesinleşen ihale kararı bildiriminde hangi kalemlere ilişkin analizlerin eksik olduğu belirtilmemiş olup, şikayet başvurusu ve şikayet verilen cevaptan, başvuru sahibi firmanın inşaat işleri kaleminde ince işler kısmında yer alan A06, A08, A10, C01, ve C04 poz numaralarına ilişkin analizlerin sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin (ğ) bendinde, “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” hükmü öngörülmüştür.

İnşaat işlerine ait özel teknik şartnamenin “Genel Hususlar” bölümünün 2 nci maddesinde ise, “Tüm imalatlar ( inşaat + makine tesisatı + elektrik tesisatı + çevre tanzimi), TSE Standartlarına ( veya eşdeğer kabul edilen geçerli standartlara ) ve mahal listesinde belirtilen poz numaralarına göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tarifelerine veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyat tarifine, özel imalatlar ise Özel Birim Fiyat tariflerine uygun olarak yapılacaktır bu imalat pozları, sözleşme konusu iş kalemlerinin nasıl yapılacağına ilişkin teknik özellikler belirlemek üzere atıfta bulunulmuş olup, bu husus anahtar teslimi götürü bedel teklifi etkilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işe ait yaklaşık maliyet icmal tablosunda iş kısımlarının “Makine-Mekanik Tesisat İmalatları, İnşaat İmalatları ve Elektrik İmalatları” olmak üzere 3 kalemden oluştuğu, inşaat imalatlarının ise, “kaba işler, ince işler ile bina ve çevre tanzimi işlerini” kapsadığı anlaşılmaktadır. İdarenin yaklaşık maliyet cetvelinde ince işlerin 83 kalemden oluştuğu, bunlardan;

54 üncü kalemdeki A06 poz numaralı işin “Gömme makaralı silindirli iç ve dış kapı kilidinin yerine takılması (dar tip)”,

55 inci kalemdeki C01 poz numaralı işin “İspanyolet takımının yerine takılması (kol dahil) 100 cm’ye kadar, 2 kavramalı”,

56 ncı kalemdeki C04 poz numaralı işin “Vasistas ispanyolet takımının yerine takılması (kol, makas dahil)”

olduğu görülmüştür. İnşaat işlerine ait iş kalemlerinin açıklandığı teknik şartnamede, 54, 55 ve 56 ncı kalemlerdeki bu pozların yapım şartlarına ilişkin başka herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi firmanın teklif dosyası incelendiğinde, inşaat ince işler maliyet cetvelinin,

45 inci kaleminde, A06 poz numaralı “Gömme makaralı silindirli iç ve dış kapı kilidinin yerine takılması (dar tip) kapı doğramaları madeni aksam birim fiyatı (ahşap, metal, plastik)”,

46 ncı kaleminde, A08 poz numaralı “Kapı kolu ve aynalarının yerine takılması (kromajlı) kapı doğramaları madeni aksam birim fiyatı (ahşap, metal, plastik)”,

47 nci kaleminde, A10 poz numaralı “Menteşenin yerine takılması kapı doğramaları madeni aksam birim fiyatı (ahşap, metal, plastik)”,

48 nci kaleminde, C01 poz numaralı, “İspanyolet takımının yerine takılması (kol dahil) 100 cm’e kadar, 2 kavramalı pencere doğramaları madeni aksam birim fiyatı (ahşap, metal ve plastik) (idarenin yazılı izni ile uygulanır)”,

49 uncu kaleminde, C04 poz numaralı, “Vasistas ispanyolet takımının yerine takılması (kol, makas dahil) pencere doğramaları madeni aksam birim fiyatı (ahşap, metal ve plastik) (idarenin yazılı izni ile uygulanır).”

İşlerinin yer aldığı görülmüştür.

İdarenin yaklaşık maliyet cetvelinde A08 ve A010 poz nolu kalemler bulunmamaktadır.

İdare sadece A06 poz nolu kapı kilidinin yerine takılması kalemine yer vermişken firmanın kapı kolu ve aynalarına ilişkin A08 pozuna ve menteşeye ilişkin A010 pozuna da yer verdiği görülmüş olup bu kalemlerin de işin unsurları arasında olması nedeniyle verilmesinde sakınca bulunmamaktadır. Zira bu kalemler Bayındırlık birim fiyatlarında da ayrı ayrı bulunmaktadır.

Firmanın bu iş kalemleri için analiz sunmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” 38 inci maddesinde,

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek)

Sıra No

Poz No

İş kaleminin adı

Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları

Teklif

Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş

Kar ve genel gider dahil birim fiyat

Kar ve genel gider hariç birim fiyat

Teklif edilen kar ve genel gider

Teklif edilen birim fiyat

(TL)

(TL)

(TL)

(TL)

…

…

…

…

…

16.002

Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

101,34

101,34

…

16.003

Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

107,50

86,00

15,48

101,48

…

…

…

…

…

…

…

…

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10.****(38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.11. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde; analizler ilk fiyat teklifleri kapsamında sunulacak olup, sunulan analizlerin son yazılı fiyat teklifleri kapsamında ne şekilde revize edileceği veya değerlendirileceği idari şartnamenin “diğer hususlar” bölümünde idarelerce belirtilecektir.”

Şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

Firmanın hesap cetvelinde bu pozlara ilişkin birim fiyatların yazıldığı görülmüş olup idare ve firmanın birim fiyatları aşağıdaki gibidir:

Firmanın teklifi (TL) İdarenin maliyet hesabı (TL) Bayındırlık karsız

Birim Fiyatları (TL)

A06 19,20 TL 24 24,00 18

A08 6,50 TL --- 8,13 6,10

A010 1,15 TL --- 1,44 1,08

C01 18,90 TL 23,63 23,63 17,73

C04 18,90 TL 23,63 23,63 17,73

Bu poz numaraları Bayındırlığa ait olup, firmanın teklif ettiği birim fiyatların Bayındırlığın karsız rayiçlerinin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar malzeme ve montajdan oluşup, Bayındırlık birim fiyatlarında da iddia konusu edilen bu pozlara ilişkin analizler bulunmadığından firmanın analiz sunmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin,“38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. ……

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.” şeklindeki düzenlemesi uyarınca, firmanın bu poz numaralarının hangi kuruma ait olduğunu liste halinde belirtmesi gerekmekle birlikte, bu poz numaraları Bayındırlığa ait olup firmanın teklif ettiği birim fiyatların da Bayındırlık birim fiyatlarının karsız tutarlarının üzerinde olduğu anlaşıldığından firmanın değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibi firma ile birlikte, ihale komisyonu kararında “Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.4 ve 38.6 maddelerine istinaden analizlerinin eksik olması nedeniyle değerlendirme dışı” bırakıldığı belirtilen ve ihale komisyonu kararında ve kesinleşen ihale kararı bildirimi yazılarında hangi pozlar nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları belirtilmeyen Murat Yarımbatman-Emel İnş. Ltd. Şti., FFT Ltd. Şti., Met Ltd. Şti.’nin de değerlendirme dışı bırakılma işlemlerinin yukarıda belirtilen değerlendirmeler doğrultusunda yeniden idarece değerlendirilerek, inceleme konusu yapılan ve Bayındırlık birim fiyatlarında da analizi olmayan poz numaraları itibariyle, idarenin belirlediği poz numaralarının firmaların teklif cetvelinde bulunması ve bu poz numaralarına teklif edilen birim fiyatların Bayındırlık birim fiyatlarının karsız tutarlarının üzerinde olması koşuluyla, analizin yokluğu nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda geçerli tekliflerde meydana gelen değişiklik nedeniyle sınır değerin tekrar hesaplanması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun şekilde yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi firmanın değerlendirmeye alınması ve aynı nedenle değerlendirme dışı bırakılan 3 firmanın da tekliflerinin belirlenen doğrultuda yeniden değerlendirilmesi neticesinde geçerli tekliflerin dikkate alınarak yeniden sınır değer hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini**** teklifleriyle birlikte sunmaları istenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**