KİK Kararı: 2010/UY.I-574

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UY.I-574
BAŞVURU SAHİBİ:
Daser Mühendislik ve İnşaat Malz. Tic. Ltd. Şti., -|||şehit Yaşar Akansel Sokak|3/2||rüzgarlı-Ulus|merkez|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara İl Özel İdaresi İmar ve Bayındırlık Daire Başkanlığı, Çankırı Caddesi Çiçek Sokak No:1 Ulus/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/47004 İhale Kayıt Numaralı "Gölbaşı Özel Harekât Dairesi Bşk. Hiz. Bin. Kalorifer Tes. İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.01.2010 tarih ve I.Y.02.83.0254/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara İl Özel İdaresi İmar ve Bayındırlık Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gölbaşı Özel Harekât Dairesi Bşk. Hiz. Bin. Kalorifer Tes. İşi” ihalesine ilişkin olarak Daser Mühendislik ve İnşaat Malz. Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.01.2010 tarih ve 1440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 210.711 ve 210.713 poz nolu vanalara ilişkin maliyetin tevsiki amacıyla proforma fatura sundukları ancak proforma faturaya ekli alış faturasında yer alan tutarın proforma faturada yer alan tutardan yüksek olması sebebiyle açıklamalarının uygun bulunmadığı ve bunun mevzuata aykırı olduğu,

2. 165-709 poz nolu 900 mm panel radyatöre ilişkin maliyetin tevsiki amacıyla proforma fatura sundukları ancak söz konusu radyatöre ait alış faturasını sunmadıkları gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı ve bunun mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Aşırı düşük teklifler ve değerlendirme usulleri ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; _“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;“ Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ …_

_ istenir._ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.

_ d) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir.”_ hükmü, __

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.” açıklaması,

“Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde; “45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

…

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklaması,

yer almaktadır. __

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; isteklilere, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde yer alan eşik değerin onda birinin altında olması sebebiyle, ihale dokümanı kapsamında Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde yer alan yapım şartlarına ilişkin analiz formatlarının verilmediği ve isteklilerden teklifleri ekinde söz konusu analizlerin istenmediği ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif fiyatları sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının istendiği, bu kapsamda başvuru sahibine gönderilen 06.11.2009 tarihli yazı ile “teklifine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 ve 45 inci maddelerine göre aşırı düşük teklif açıklamasının yapılması gerektiğinin” bildirildiği ve başvuru sahibince fiyat analizleri, proforma faturalar ve fiyat tekliflerinden oluşan aşırı düşük teklif açıklamasının hazırlanarak idareye sunulduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu belgeler çerçevesinde itirazen şikayete konu iddialarının değerlendirmesi aşağıda yer almaktadır.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibince sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının tesisat işlerine ilişkin bölümünde 210-711 ve 210-713 poz nolu vanalara yer verildiği ve bu vanaların teklif fiyatlarına ilişkin tevsik edici belge olarak Akabe Müh. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 09.11.2009 tarihli proforma fatura ile alış ve satış faturalarının sunulduğu, proforma faturada birim ortalama maliyetlerin gösterilmediği, alış ve satış faturalarının serbest muhasebeci tarafından onaylandığı görülmüştür. Bu belgelerden başvuru sahibince 210-711 poz nolu “Küresel vana-gövde pik d. küre pas. çelik, flanşlı (çap:125 mm)” nin 1 adedi için 314,12 TL fiyat teklif edildiği, bu fiyatı tevsik etmek amacıyla sunulan proforma faturada söz konusu vananın 1 adedi için 231,48 TL fiyat verildiği ve proforma faturaya ekli Duyar Vana Mak. San. ve Tic AŞ.’nin düzenlediği 31.03.2009 tarihli alış faturasında söz konusu vananın 1 adedinin alış fiyatı olarak 720,00 TL’nin gösterildiği, uygulanan %61,70 tenzilat sonucunda oluşan fiyatın 275,76 TL olduğu ; aynı şekilde, 210-713 poz nolu “Küresel vana-gövde pik d. küre pas. çelik, flanşlı (çap:200 mm)” nin 1 adedi için teklif edilen fiyatın 1.021,01 TL olduğu, bu fiyatı tevsik etmek amacıyla sunulan proforma faturada söz konusu vananın 1 adedi için 752,40 TL fiyat verildiği ve proforma faturaya ekli, aynı firmanın düzenlediği aynı tarihli alış faturasında söz konusu vananın 1 adedinin alış fiyatı olarak 2.218,00 TL’nin gösterildiği, uygulanan %61,70 tenzilat sonucunda oluşan fiyatın 849,49 TL olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibince her iki poz numarasında yer alan malzemenin fiyatını tevsik etmek amacıyla sunulan proforma faturada yer alan fiyatların teklif fiyatlarından daha düşük olduğu ancak proforma faturaya ekli alış faturasından proforma faturayı düzenleyen Akabe Müh. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin söz konusu malzemeleri satmayı taahhüt ettiği fiyatlardan daha pahalıya aldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere limited şirketler tüzel kişiliğe sahip birer tacirdirler. Türk Ticaret Kanununda yer alan tacirlere ilişkin düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere, tacirlerin amaçlarından birisi de kar elde etmektir. Kar elde etme amacı ancak tacirlerin tasfiye sürecine girmesi halinde geri plana düşmekte ve asıl amaç yapılan faaliyetle kar elde etmekten ziyade, mevcut aktiflerle pasiflerin kapatılmasına dönüşmektedir. Ancak bu durumda da ticaret ünvanına tasfiye halinde olunduğunu ifade eden bir ibarenin eklenmesi gerekmektedir. Proforma faturayı düzenleyen şirketin ticaret ünvanında böyle bir ibarenin bulunmadığı, dolayısı ile faaliyetlerine Türk Ticaret Kanununun genel hükümleri çerçevesinde devam ettiği ve bu itibarla faaliyet amaçlarından birisinin de kar elde etmek olduğunun kabulünün gerektiği yasal düzenlemelerden ortaya çıkan bir karine niteliğindedir.

İsteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin amacının, teklif edilen fiyatlarla ihale konusu işin yapılabilirliğinin ortaya konulması olduğu ve bunun da mevzuatta düzenlenen ilgili belgelerle ispat edilebileceğinin kabul edildiği aşikardır. Teklif fiyatını tevsik amacıyla alınan proforma faturalara, proforma faturayı düzenleyen kişiye ait ve proforma faturada yer alan mallara ilişkin alış ve satış faturalarının eklenmesinin zorunlu tutulduğu düzenlemelerdeki amaç da asıl itibariyle teklif fiyatlarının gerçekçi bir şekilde açıklanmasını sağlamaktır. Dolayısı ile teklif fiyatlarını açıklamak amacıyla bir tacirin, bir malı kendisinin aldığı fiyattan daha düşük bir fiyata satmayı taahhüt ettiğinin ifade edilerek bir aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulması, her ne kadar proforma faturaya alış ve satış faturalarının eklenmesi suretiyle mevzuatta yer alan düzenlemeye uygunluğun şekli anlamda sağlandığı söylenebilirse de, bizi “aşırı düşük teklif açıklaması” kavramının anlamından uzaklaştırmaktadır.

Mevzuattaki düzenlemenin esasından hareketle; Türk Ticaret Kanunu uyarınca kişiliğini kar elde etme amacı ile birlikte devam ettiren bir tacirden alınan ve “malın alış fiyatından daha düşük bir fiyatla satılacağı taahhüdüne dayanan” bir proforma fatura ile aşırı düşük teklif açıklaması yapmanın Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeleri ihlal edeceği, şekli anlamda yasal düzenlemelere uyulmakla birlikte esasen konu ile ilgili yasal düzenlemeleri amaçsız ve etkisiz hale getirecek nitelikte olduğu ve istekliler arasında haksız rekabete yol açacağı dolayısı ile itirazen şikayete konu olduğu şekliyle bir aşırı düşük teklif açıklaması yapmanın mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu duruma ek olarak, başvuru sahibince sunulan proforma faturada birim ortalama maliyetlerin gösterilmediği, alış ve satış faturalarının serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir yerine serbest muhasebeci tarafından onaylandığı tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi işleminin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibince sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının kalorifer tesisat işlerine ilişkin bölümünde 165-709 poz nolu ( pkkp-900 mm) panel radyatöre yer verildiği ve teklif edilen fiyatı tevsik amacıyla Badat Ticaret-Servet Badat tarafından düzenlenen 11.11.2009 tarihli proforma faturanın ve faturaya ekli Bor-San Isı Sist. Ürt. ve Paz. A.Ş.’ye ait 14.09.2009 ve 13.10.2009 tarihli alış ile 10.11.2009 ve 04.11.2009 tarihli satış faturalarının sunulduğu görülmüştür. Ancak sunulan alış faturalarında panel radyatörlerin miktarının adet olarak gösterildiği, proforma faturadaki radyatör boyutunun 900X1000 mm olduğu, radyatörün boyutunun metre cinsinden gösterildiği ve alış faturalarında yer alan radyatörlerin proforma faturada yer alan radyatörler ile aynı boyutta olup olmadığına ilişkin net bir bilgiye yer verilmediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte başvuru sahibince sunulan proforma faturada birim ortalama maliyetlerin gösterilmediği, alış ve satış faturalarının serbest muhasebeci tarafından onaylandığı görülmüş, tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde başvuru sahibinin ilgili maliyet kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata uygun şekilde yapamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.